作者：宋健 江苏省高级人民法院原资深法官、全国审判业务专家
一、问题的提出
随着互联网尤其是移动互联网的发展，平台经济在全球范围内迅速崛起成为经济增长的新引擎。但与此同时，以电商平台、视频平台等为代表的平台经济在长期发展中也一直面临着来自各方面知识产权保护的压力，尤其是近年来异军突起的UGC（User Generated Content，用户生成内容）平台短视频侵权问题亦愈发引人关注。
最近的典型案例是，针对未经授权剪辑、切条、搬运、传播他人影视作品的短视频侵权行为，重庆市第一中级人民法院在《斗罗大陆》案[1]中作出诉前禁令，要求被申请人立即删除涉案侵权视频，并立即采取有效措施删除XX APP中所有侵权视频，立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播的侵权视频。由此引发的争论是，对于UGC平台短视频侵权责任的确定，是坚持适用“通知—删除”规则，还是可以依据《民法典》第1195条规定的“通知-必要措施”规则，在个案中引入“过滤和拦截”等必要措施，对此需要进行深入探讨。
众所周知，“通知—删除”规则是避风港规则的核心。已有研究表明，“通知-删除”规则引入中国后，在防止网络侵权及确定平台责任方面，发挥了积极作用，同时随着网络经济及技术的发展，该规则亦始终处于变化发展之中。目前就视频行业而言，对长视频即完整作品的侵权认定，因视频篇幅与时长更易识别，其知识产权规则已形成共识。但当前算法推荐下的短视频侵权认定及治理却面临着更为复杂的困境，有观点认为，“短视频的特点在于其具有构成合理使用的可能性”“‘通知-删除’规则是解决短视频侵权纠纷过程中唯一可以依靠的既有规则。”[2]对此，究竟应当如何破解困境，也许我们可以把目光转向电子商务领域。在我国，早期电子商务领域知识产权侵权现象严重，侵权行为面广量大，涉及与电子商务相关的商标、专利、著作权等各类知识产权问题，“知识产权保护问题甚至可以说是电子商务产业发展面临的最大挑战，不解决好网络交易中的侵害知识产权问题，电子商务产业的发展将永远蒙着一层‘阴影’”。[3]为此，我国在电子商务领域引进“通知-删除”规则，并在实践中逐渐发展并经立法确认形成“通知-必要措施”规则。梳理这一过程，或许可以为UGC平台短视频侵权治理提供某种启示。
本文将重点探讨以下几方面内容：一是我国避风港规则的立法发展；二是电子商务领域对传统“通知-删除”规则的借鉴改造；三是UGC平台“通知-必要措施”规则的发展趋向。需强调的是，鉴于UGC本身形式多样，知识产权问题极为复杂，本文以针对他人影视作品的剪辑、搬运、切条以及传播侵权短视频为探讨基点。
二、我国避风港规则的立法发展
避风港规则最早由1998年《美国千禧年数字版权法》（DMCA）创设，[4]如前所述，其核心为“通知-删除”规则，即当权利人发出符合法律规定的合格通知后，网络服务提供者对侵权内容及时采取删除措施的，可以进入避风港，免除其承担版权侵权赔偿责任。可见，避风港规则是侵权赔偿责任的免责条款，体现了互联网经济下对平台利益保护的侧重。当然，也有研究者分析认为，美国将个人作品版权保护期限延长为作者终生加死后70年，雇佣作品为首次发表后95年，“作为美国经济支柱的重要成分，版权产业一直在政策和法律上受到充分重视：‘避风港’规则仅是保护新兴产业不受他人版权侵权行为拖累而作出的有利于互联网产业的微调。”[5]
我国于2006年生效的《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》）借鉴DMCA的规定，针对信息网络传播权保护规定了避风港规则，最高法院于2012年发布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）。当然也有观点认为，“通知-删除”规则系最高法院在2000年发布的司法解释中首次确立。[6]随着电子商务的飞速发展，原适用于著作权法领域的“通知-删除”规则逐渐扩展至电子商务领域，用于与电子商务交易相关的商标权、著作权、专利权的保护，并经由《条例》实现向《侵权责任法》《电子商务法》《民法典》的立法演进，即将“通知-删除”规则升为“通知-必要措施”规则。具体而言，避风港规则引入我国后，在立法层面主要经历了两阶段的发展。
第一个阶段，“通知-删除”规则确立阶段。《条例》规定的避风港规则，是指提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，在接到权利人通知后，应当针对涉嫌侵权行为立即采取“删除”或者“断开链接”的措施。[7]有研究者认为，“这一阶段主要体现的是对美国DMCA 中避风港制度的移植，体现了当时网络技术的发展程度和现实需要”，但“其弊端在于随着技术的更迭，网络服务提供者能够采取的措施变得更为多样，简单地‘删除’侵权内容可能导致规则链条中主体的利益失衡。”[8]
第二个阶段，“通知-必要措施”规则形成阶段，传统避风港规则的内涵发生变化。首先，2009年《侵权责任法》第36条第2款[9]对《条例》的规定进行了重大改造：一是明确措施的“必要性”。即所谓“必要措施”，是指措施强度应当足以防止侵权行为的继续和侵害后果的扩大，但同时又不会给网络服务提供者造成不成比例的损害；二是明确措施的“开放性”。即开放式列举“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，其中增加“屏蔽”，同时规定“等”字，为未来新的措施预留空间；三是明确措施的“普适性”。即将“必要措施”扩展适用于规制所有互联网侵权行为，其中包括知识产权侵权行为，将保护范围扩展至所有知识产权领域。同时，《侵权责任法》还将避风港规则的适用主体扩展至所有网络服务提供者，而不再局限于《条例》规定的“提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务”的两类主体，即只要是提供交互式网络服务的主体，就应当落入第36条规定的“网络服务提供者”的范围之内。[10]其次，2018年《电子商务法》在《侵权责任法》基础上对“通知-删除”规则进行“改动式借鉴”。[11]其中，第42条[12]规定“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”，增加了“终止交易和服务”措施，以符合电子商务交易的特性。最后，2020年《民法典》对《侵权责任法》第36条进行了重述，第1194-1197条[ 13]对“通知-必要措施”规则进行基本构建。其中，第1195条[14]规定“采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”，应当“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，强调适用该规则应采取合理审慎原则和比例原则；并综合《条例》《侵权责任法》《电子商务法》的规定，设置“通知-必要措施-转通知-不侵权声明-反通知-投诉/诉讼-终止措施”的具体操作程序。由此，源自于美国DMCA的“通知-删除”规则，最终在《民法典》框架下升级为“通知-必要措施”规则，成为我国规制互联网领域知识产权侵权行为的基本规则。
综上，从立法层面看，“通知-删除”规则引入我国后，并非机械僵化、一成一不变的，而是随着互联网经济的发展，通过适用范围、适用主体及措施种类的不断调整，最终形成具有开放性的“通知-必要措施”规则，这对于打击侵权、促进互联网产业健康发展意义重大。
三、电子商务领域对传统“通知-删除”规则的借鉴改造
根据《电子商务法》第9条[15]的规定，电子商务具有以下特点：其一，电子商务的参与主体多方，包括“电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者”。有观点认为，上述主体实际上分为两类，即平台经营者和直接经营者，而后者系直接与消费者签订买卖合同并负有交付义务。当然有些电子商务平台同时开展自营业务时兼具以上两者的身份。[16]其二，电子商务平台提供中介服务，“为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动”。此外，其还通过用户协议、用户手册以及平台制定的规则，“对用户事实上进行管理、控制，典型者如电商平台通过资质审核、日常检查、服务评价等手段对平台内经营者进行管理。因此，法律日益强调平台经营者对平台的管理义务以及对平台活动的主动监控义务”；[17]其三，相对于传统线下销售模式，线上销售渠道发生侵犯知识产权的行为隐蔽性更强、覆盖面更广，对权利人造成的损害更大，因而要求平台经营者在获取平台收益的同时，对侵权行为负有必要的注意义务。正是因为电子商务具有上述特性，决定了电子商务平台在电子商务知识产权侵权治理中扮演了“关键角色”，即“电子商务平台对网络交易有实质的控制力，通过电子商务平台的功能能够有效地管控平台内的交易活动，有可能通过平台作用的发挥来保护知识产权”。[18]
为保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展，基于现阶段电商平台经营者的发展规模和技术能力等因素，《电子商务法》第41-45条[19]规定了更为完善的知识产权规则，且在某种程度上更加重了平台经营者的知识产权义务和责任。（1）第5条规定平台经营者应当履行知识产权保护义务；（2）第41条规定电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则，与知识产权权利人加强合作，依法保护知识产权；（3）第42条规定知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施，其中增加的“终止交易和服务”措施更为严厉；（4）第45条[20]重述了“红旗标准”，即在传统避风港规则之外，既使权利人事先未通知，但“平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的”，就应当采取“必要措施”，否则不能进入“避风港”；（5）第42-44条配套设置“通知-必要措施-转通知-反通知（不侵权声明）-投诉/起诉-恢复”的操作流程；（6）第42条第3款规定“错误通知”的救济措施。考虑到平台经营者采取“必要措施”对平台内经营者的交易活动影响重大，尤其是“必要措施”事实上具有类似诉前禁令的激烈效果，而例如专利的侵权判定较为复杂，[21]故明确规定了权利人“错误通知”的民事责任和“恶意错误”的加倍民事责任。[22]
司法实践的进展。一些法院针对电商交易实际，进一步发展出“冻结被通知人账户或者要求提供保证金”“作为缓冲性或过渡性的必要措施”，[23]并认为“其正当理由还在于，这些措施的性质及特点更符合我国相关法律、政策明确要求的‘合理审慎’理念”；[24]再如，第43条规定权利人接到“不侵权声明”通知后有15日“等待期”，[25]即15日内未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，平台经营者才应当及时终止所采取的措施，但这极有可能导致平台内经营者因遭受恶意投诉直接丧失交易机会而造成难以弥补的损害，之后在个案中法院通过采取类反向行为保全措施，及时恢复被迫中断的交易活动，[26]以此体现司法对立法不足的某种“解锁”。此外，一些电子商务平台实施的“三振出局”机制即三次警告仍然实施侵权行为则切断服务等，这也是平台在实践中发展出的自治措施。[27]
综上，《侵权责任法》确立的“通知—必要措施”规则，经由《电子商务法》的借鉴改造，包括吸收《条例》规定的操作流程，形成适用于电子商务领域的“通知-必要措施”规则。应当说，该规则基本符合现阶段我国电子商务产业的发展需求和平台的实际治理能力。总体上看，《电子商务法》规定的知识产权规则，对电子商务平台经营者的知识产权义务和责任要求更为严格，正所谓“能力越强，责任越大”，对平台经济的整体发展具有启示意义。
四、UGC平台“通知-必要措施”规则的发展趋向
当前，“随着互联网技术的迅猛发展，互联网公司的内容数据成为其生存发展的重要生产资料之一，用户将整合各方素材创作而成的作品在社群内进行发布交流已经成为平台内容生产的重要方面。这些内容大量表现为用户生成内容，即UGC(User Generated Content)”，而聚合用户在互动过程中上传、发布内容的网络平台即UGC平台。[28]从实践看，用户生成内容中既有符合独创性要求的作品，无庸讳言，也存在不少侵权内容，比如本文重点讨论的未经授权对他人影视作品的剪辑、切条、搬运和传播的侵权短视频。目前，短视频产业正处于高速增长期，但侵权高发现象堪比早期电子商务领域，通过前述讨论，从中可预测UGC平台侵权治理的趋向。
首先，从平台性质和功能作用看，UGC平台是内容分享平台，主要提供信息存储空间为用户上传UGC提供平台服务，当然有的平台同时兼具推广UGC和自制短视频的双重属性。正因为UGC是用户生成内容，具有分散性，因而发生侵权时，权利人的维权指向通常是提供内容分享的平台而并非用户。与电子商务平台相似，UGC平台经营者对UGC用户上传的UGC具有“实质的控制力”，可以“通过各种规则、规范来协调用户的行为，并通过相应的算法来实现”，[29]因此通过发挥平台作用以有效制止侵权、保护知识产权，是赋予UGC平台知识产权义务和责任的基础。
其次，从措施强度及法律供给看，现实情况是，当前算法推荐严重加剧了UGC的侵权传播，而传统视域下的“通知-删除”规则对于遏制海量侵权，已然捉襟见肘。[30]有观点指出，“短视频传播周期短、渠道多、速度快，侵权视频一上线短时间内就能获得极高的点击率”“平台删除侵权视频的速度远跟不上传播的速度。对热播剧集、体育赛事节目而言，在经历人工通知和审核流程之后，哪怕是短短几天时间，造成的损失已经无可挽回，通知的意义荡然无存。” [31]其实，如前所述，早期电子商务领域的侵权也很严重，正是由于“通知-删除”规则不足以加以遏制，才促使《侵权责任法》《电子商务法》乃至《民法典》对此加以改造和升级。需特别注意的是，2020年实施的《民法典》互联网条款（第1194-1197条）涵摄所有的网络服务提供者，因而当UGC平台删除侵权短视频的速度远不及上传速度，《条例》明显不能满足社会需求时，转而从更高位阶的《民法典》中寻找法律供给，适用“通知-必要措施”规则，是法律适用的必然选择。至于具体措施，《民法典》第1195条第2款规定网络服务提供者应当“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，这意味着“必要措施”本身具有个案特性，重点应从以下两方面加以考量。
一方面，需要考量措施强度的“必要性”。即“不仅需要考察网络服务提供者是否中止了为对特定侵权行为提供网络服务，还需要考虑这些措施能否有效地防止未来侵权行为的发生。”[32]当然，“必要措施”并非一味增强，最高人民法院83号指导案例针对个案中专利侵权判定的复杂性，认可“转通知可以成为一种必要措施”。[33]但针对诸如《斗罗大陆》案，该案证据显示算法推荐下侵权行为严重，鉴于“通知-删除”反复循环且不著见效，故法院责令平台经营者采取更为严厉的“过滤与拦截”措施，符合足以遏制侵权的“必要性”要求，且平台现有的算法技术及过滤技术可行，并不违反合理审慎和比例原则的要求。正如有观点指出，算法推荐下的侵权，也可用算法技术加以解决。
另一方面，需要考量网络服务的类型。值得关注的是，在“阿里云案”[34]和“微信小程序案”[35]中，法院对“通知-删除”规则能否涵盖云服务器租赁、微信小程序等新型网络服务提供行为进行了探讨，最终认可针对此类特殊新型网络服务提供者，在比例原则下的“转通知”可以构成“必要措施”。有学者分析“微信小程序案”认为，“在接到权利人发出的合格侵权通知后，包括接入、传输服务提供者在内的网络服务提供者应当根据案件的具体情况，参考比例原则认定必要措施，而非局限于‘定位清除’”。[36]当然，对此也有不同认识。例如，有学者分析“阿里云案” ，就认为“对于恶意侵权、反复侵权等明显构成严重侵权的行为，云计算服务平台可以考虑采取‘关停整个服务器’或‘强行删除服务器内所有数据’的最严厉措施予以制裁”，且“服务中断”或者“服务终止”也可以构成服务平台制止侵权的可选择手段。[37]这可理解为，网络服务类型对“必要措施”的影响也是动态的，与侵权严重程度存在正相关。此外，权利类型也是措施“必要性”需考量的因素之一，例如前述最高人民法院83号指导案例涉及专利侵权判定，这对于平台而言难度较大，因而在个案中也影响对“必要措施”的选择。
最后，从主观过错与注意义务看，《民法典》第1195条规定网络服务提供者“未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第1197条规定“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。”上述规定，与《电子商务法》对电子商务平台经营者的责任规定完全一致。总体上看，加重各类平台的注意义务及责任承担，符合当前我国严格保护知识产权的宏观政策导向，也与现阶段大型平台的体量以及技术发展水平基本相适应。
（1）关于平台的主观过错。我国法律规定网络服务提供者“知道或者应当知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益。所谓“知道”，是指实际知道。而对于“应当知道”，学界认识并不一致。多数观点认为，在知识产权领域，“应当知道”可类比美国DMCA的“有合理理由知道”，即“推定知道”；也有观点主张，《民法典》第1197条之下的“知道”包括常态下的“实际知道”和证据规则下的“推定知道”，而“应当知道”则应回归传统民法学上的固有涵义“应知而未知”，并以“注意义务”作为评价“应知而未知”的前提条件。当前需重点讨论算法推荐对于网络服务提供者注意义务的影响。有观点认为，“算法技术在当前版权领域的实施状况提高了网络服务提供者的注意义务标准，网络服务提供者以算法技术主动向用户推送内容链接或者发布内容信息，就其主动推送或发布的信息承担注意义务；知道某个侵权行为存在的，对已知作品的其他类似被侵害行为负有注意义务”。[38]需提及，《条例》在引入避风港规则的同时，还引入了“红旗标准”。所谓“红旗标准”，是指“当网络用户的版权侵权行为昭然若揭，以至于一般的理性人均能够感知得到时，网络服务提供者不得主张不知道侵权行为存在而免责。[39]可见“红旗标准”是对避风港免责条款的限制。尽管“知道或应当知道”可能掺杂主观因素，见仁见智，但针对本文特别限定讨论的短视频领域，鉴于处于热播期的影视作品授权他人制作短视频的概率极小，诸如《斗罗大陆》案的情形，依红旗标准应该能够做出平台知道或者应当知道存在大量侵权短视频的判断。
（2）关于算法推荐。有观点认为，算法推荐体现了短视频行业的新技术优势和新商业模式，属于“技术中立”的范畴，对此，也有观点认为，美国DMCA对网络服务提供者适用“通知-删除”规则，使其享受“避风港”的关键原因是其网络行为的“被动性”，即网络服务提供者只是被动地为网络用户提供信息接入、存储、定位等技术性服务，并不主动介入网络用户所提供信息的内容，如果网络服务提供者使用算法技术实施主动介入信息内容的行为，就不能以“技术中立”为由主张受“避风港”的庇护。例如，国内一些视频分享平台、APP设置“搜索智能聚合”搜索工具，可以通过参考视频标题相似度、视频标签、视频发布者等因素，快速聚合用户想要的搜索结果 ，这种“智能聚合”即是算法技术主动介入了网络内容，在线内容分享服务提供者对于被智能聚合的网络内容也就应当承担更高的侵权注意义务，不能主张避风港免责。[40]可见，不同时期的互联网技术发展，也会对网络服务提供者的注意义务产生不同的影响。
（3）关于平台的营利性质。短视频行业通过提供内容分享服务获得流量及广告收益。对此甚至有观点认为，“由于移动互联网时代短视频制作和传播早已超出网络用户自我表达的范畴，成为‘引流’和‘圈粉’的重要手段，并通过用户规模的提升给互联网平台带经济收益，因此其性质应视为‘职业创造内容’，并严格根据‘三步法检验法’判断‘搬运’的合法性，从行为是否与原作品使用产生经济上的冲突来决定是否将搬运而生的短视频纳入事前许可范围”“如今各类社交网络等平台与短视频制作者之间的关系，已经发生了深刻变化。之所以短视频制作应被视为职业创造内容，就是因为短视频已经成为相关平台间接获取经济收益的重要手段，短视频已经在移动互联网时代形成了独立的著作权市场。”[41]应当说，该观点对于“长短之争”背后的市场逻辑分析深刻。事实上，“在新的业态下，平台非常注重对优质上传者的培育”，还有“根据年度播放量、内容质量等因素，对拥有较大知V名度、影响力和贡献度的成员还会主动邀请其作为‘金V’认证，一旦认证就可以在平台获得流量扶持，增加曝光与关注”。[42]可见，尽管纯粹为个人自由表达的UGC虽然存在，但鉴于市场已发生深刻改变，而UGC平台在实际收获侵权流量收益的同时，并未付出相应的知识产权成本，因而加重平台注意义务和责任也属必然，符合权利义务相一致的原则。
（4）关于主动审查义务。通说认为，平台经营者对于内容不负有一般事先审查义务。但平台不负有一般事先审查义务与平台负有注意义务之间并不绝对冲突，“不负有主动审查义务并不意味着免除网络平台经营者所有情形下的注意义务。我国立法和司法实践承认网络服务提供者不负有主动审查义务，但同时亦认可其在特定情形下的注意义务，体现了主动审查义务与注意义务的区分。”[43]如前所述，当平台经营者已经“知道或者应当知道”平台上侵权行为像红旗一样明显时，其不能以不负有一般事先审查义务为借口消极不作为。通常认为，权利人发出侵权通知是认定网络服务提供者“实际知道”侵权行为存在的重要方式。还有观点认为，权利人发出的侵权通知包括预通知，因为从实际看侵权行为主要针对热播剧等，因此国家版权行政主管部门、权利人发出作品播出预警通知后，UGC平台上如果仍然上传大量相关短视频，就应当认定平台经营者“实际知道”侵权行为存在。
（5）关于“过滤与拦截”措施。基于以上讨论，尽管平台经营者不负有一般事先审查义务，但在个案中诸如《斗罗大陆》案，如前所述，当权利人连续205天发出侵权通知，而侵权短视频仍然不断上传时，“必要措施”升级将成为大概率的选择。当然，在确定“必要措施”时，应当考虑构成侵权的初步证据、网络服务类型、权利类型、技术可行性、成本、侵权情节等诸多因素，但总体要求应当达到足以制止侵权的程度，当无疑问。除“删除”“断开链接”外，其他措施可分为：一类是针对具体用户上传侵权视频的事后处理措施，包括警告、限制发布、永久封禁账号等；另一类则是针对普遍侵权行为的事前、事中和事后防范措施，包括但不限于设置”关键词“等方式进行“拦截与过滤”。
分析下来，在个案中针对严重侵权行为采取“拦截与过滤”措施，并未不合理地增加平台经营者的注意义务负担：其一，此时侵权行为已像红旗一样明显；其二，算法推荐加剧了海量侵权传播；其三，平台因此获得侵权流量及广告收益；其四，实施“拦截与过滤”的技术可行。例如，在《扫黑风暴》诉前禁令案中，申请人向法院提交的“承诺函”中就包括设置系列“关键词”的主动事前筛查和主动事后筛查。[44]
当前，有关“拦截与过滤”措施可能对合理使用即所谓“二次创作”造成“误伤”的观点，影响较大。但从实际情况看，一是当前未经许可对他人影视作品进行剪辑、搬运、切条、传播的侵权短视频数量远超过可能构成合理使用的短视频数量；二是如前所述许多短视频制作已远离网络用户的自我表达，前述有观点甚至认为对短视频“二次创作”的定位，应从“用户创造内容”转变为“职业创造内容”，故而根据比例原则，针对个案中严重侵权行为实施“拦截与过滤”措施，完全符合保护权利、制止侵权的基本价值导向。至于如何解决“误伤”问题，本文将在后讨论。
当然，为防止“拦截与过滤”措施演变成不合理地施加平台一般事先审查义务，权利人在作品发布前主动发送侵权预警通知不仅十分必要且应当成为常态，以便于UGC平台在预警作品热播期主动设置“关键词”过滤和拦截侵权短视频，以大幅度预防和减少侵权发生，并缓解个案中“必要措施”强度的压力。未来可期待的是，权利人与UGC平台加强合作，诸如借鉴YouTube平台的知识产权规则，设置权源性作品库并采用 Content ID系统（内部识别系统)[45]和更具弹性的“屏蔽或变现”规则，[46]以及建立影视作品授权合作机制等方式来解决短视频侵权问题。尽管目前国内UGC平台多建立有内容过滤机制，通过“人工智能甄别、大数据追溯、标题相似度判定等多重内容过滤机制”对上传内容进行识别、定位和拦截，[47]同时第三方监测系统的算法也在不断更新，但考虑到我国行业竞争的特殊态势，上述合作设想能否实现还有待观察。
（6）关于恢复救济措施。为解决对合理使用可能造成的“误伤”，可以借鉴电子商务平台侵权治理中常用的“反通知-恢复”机制，由短视频制作者向平台提交“反通知”（“不存在侵权行为的声明”）并包括不存在侵权行为的初步证据。“反通知-恢复”机制在《民法典》第1195、1196条已有明确规定，[48]其目的是督促权利人及时投诉或者诉讼，由执法或司法机关作出侵权判定。因此，如果未在合理期限内收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，平台应当及时终止所采取的措施，恢复争议短视频的继续上传。但需注意的是，“反通知-恢复”机制在适用于“拦截与过滤”措施的救济时，则需要对其加以改造。由于平台“拦截与过滤”的短视频并未在UGC平台上实际发布，权利人无法针对“反通知”进行投诉或者提起诉讼，因而可以尝试由UGC制作者提起确认不侵权之诉，由法院裁决是否构成合理使用。确认不侵权之诉在商标、专利领域都有成功的案例，而目前涉及UGC构成合理使用的典型案例太少，远不能形成明确的法律指引，如果能够通过少量诉讼就UGC合理使用的裁判尺度包括使用内容、方式、时长等形成典型案例，将有助于UGC平台形成清晰的知识产权政策和规则，同时教育众多UGC用户尊重原创、尊重版权，促进短视频行业形成健康发展的良性生态。
五、小结
综上所述，避风港规则引入中国后，历经《条例》《侵权责任法》《电子商务法》《民法典》的立法发展，已经由传统“通知-删除”规则升级为开放的“通知-必要措施”规则，适用主体扩展至所有网络服务提供者，“必要措施”种类也随之丰富和发展，适用于互联网领域电子商务、长短视频等各类平台经营者的责任确定。近年来，借助算法推荐技术的发展，短视频行业增长迅速，同时也面临着知识产权侵权治理的困境。通过分析早期电子商务平台的侵权治理路径，可以观察到UGC平台治理短视频侵权的发展趋向。一方面，“通知-必要措施”的选择，既要考虑平台服务的类型、技术可行性与成本、侵权情节等因素，也要考虑“必要措施”的强度需足以遏制已有和未来侵权行为的发生；另一方面，当算法推荐下的侵权行为海量发生且源源不断时，提高UGC平台经营者的注意义务以及在个案中加重其具体审查义务，要求其实施包括“拦截与过滤”在内的“必要措施”，符合合理审慎原则和比例原则，且与不要求一般事先审查的义务并不冲突。从技术可行角度看，算法推荐技术既可以促进传播，同时也可用于制止和防范侵权。而针对“拦截与过滤”措施的“反通知-恢复”机制，可尝试通过确认不侵权之诉形成典型案例，明晰符合合理使用条件的“二次创作”的法律边界，帮助平台建立清晰的知识产权政策和规则，有效降低侵权行为发生，同时也实质性压降UGC平台侵权治理的压力。（完）
（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）
注释：
* 本文第四部分《UGC平台“通知-必要措施”规则的发展趋向》已发表于《科技.知产财经》2022年4月刊。
1.《斗罗大陆》诉前禁令案，详见重庆市第一中级人民法院（2021）渝行保1号民事裁定书。
2.陈绍玲：《短视频版权纠纷解决的制度困境及突破》，载《知识产权》2021年第9期，第17、29页。
3.徐卓斌：《<电子商务法>对知识产权法的影响》，载《知识产权》2019年第3期，第31页。
4.“根据此规则，仅为第三方或用户上传的内容提供技术平台的ISP不必承担版权侵权赔偿责任的情形包括：其一，对其平台之用户的第三方侵权无实际的‘知道’或无明显侵权事实使其应当知道，且在知道或应当知道后及时移除了相关内容；其二，未从其有权利和能力控制的侵权行为中直接获得经济利益；其三，一旦收到权利人适当的侵权通知就及时移除了相关内容或中断了网络连接。”详见管育鹰：《美国DMCA避风港规则适用判例之研究》，载《知识产权》2013年第11期，第95页。
5.管育鹰：《美国DMCA避风港规则适用判例之研究》，载《知识产权》2013年第11期，第101页。
6.最高法院于2000年发布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”详见余俊缘：《必要措施的嬗变：隐忧与应对》，《电子知识产权》2021年第3期，第63页。说明：该司法解释业经2003年和2006年两次修正，文号为“法释〔2006〕11号”，目前已废止。
7.《条例》第15条：“网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。”
8.余俊缘：《必要措施的嬗变：隐忧与应对》，《电子知识产权》2021年第3期，第64页。
9.《侵权责任法》第36条第2款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。”
10.参见李扬、陈铄：《“通知-删除”规则的再检讨》，载《知识产权》2020年第1期，第32、34页。
11.参见兰昊：《电商领域知识产权“通知-删除”规则的困境与出路》，载《知识产权》2020年第4期，第53页。
12.《电子商务法》第42条：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”
13.详见《民法典》第1194-1197条。
14.《民法典》第1195条：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施：未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
15.《电子商务法》第9条：“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。本法所称平台内经营者，是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”
16.参见徐卓斌：《<电子商务法>对知识产权法的影响》，载《知识产权》2019年第3期，第34页。
17.参见尹志强、马俊骥：《网络平台经营者“应当知道”要件之重新检视》，载《华东政法大学学报》2020年第6期，第67页。
18.兰昊：《电商领域知识产权“通知-删除”规则的困境与出路》，载《知识产权》2020年第4期，第59页。
19.详见《电子商务法》第41-45条。
20.《电子商务法》第45条：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”
21.张德芬：《<电子商务法>中通知与移除规则评析——以专利侵权纠纷中电商平台责任为例》，载《知识产权》2019年第3期，第41页。说明：专利法第四次修正草案曾规定有了“通知-必要措施”规则，但由于平台经营者缺乏专业性，进行专利侵权判定存在困难，在修法过程中引发较多反对，故正式颁布的专利法第4次修正取消了前述规定。
22.《电子商务法》第42条第3款：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”
23.浙江省高级人民法院《涉电商平台知识产权案件审理指南》第14条：“电商平台经营者在收到合适通知后应当采取的‘必要措施’类型，包括但不限于：删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金。”
24.董慧娟、张佳鑫：《我国“必要措施”条款适用中的主要问题与对策——以电商直播平台为重点》，载《电子知识产权》2021年第7期，第53页。
25.《电子商务法》第43条：“平台内经营者接到转送的通知后，可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施。”
26.曳头网络科技公司与天猫公司等侵害外观设计专利权纠纷案，南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号。
27.2017年2月21日，淘宝网正式调整出售假冒商品相关规则 ，新增“三振出局”规则。
28.参见王磊、杜颖：《UGC版权保护的平台机制研究》，载《知识产权》2021年第8期，第65页。
29.陈永伟：《Web 3.0：变革与应对》，“财经问题研究与东财学报”，2022年4月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/rMBMjGYfUxoNwhhuonK7Gg.
30.在《斗罗大陆》诉前禁令案中，申请人诉称，其仅在2020年11月1日至2021年5月24日期间（计205天），累计向被申请人发送侵权告知函超过200次，涉及侵权链接超过2.3万条。仅以某用户为例，该用户在2021年5月29日上传《斗罗大陆》第158集侵权视频仅1小时左右，播放量即高达76.2万次，24小时内播放量超过402万，详见重庆市第一中级人民法院（2021）渝行保1号民事裁定书。
31.参见田小军、郭雨笛：《设定平台版权过滤义务视角下的短视频平台版权治理研究》，“版权保护前沿” ，2019年5月7日，https://mp.weixin.qq.com/s/KZnf8alrOSVsbPLNEI61qg.
32.朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019年第5期，1354页。
33.最高人民法院指导案例83号：威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案，详见浙江省高级人民法院(2015)浙知终字第186号民事判决书。
34.“阿里云案”，详见北京知识产权法院（2017）京73民终字1194号民事判决书。
35.“微信小程序案”，详见杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4269号民事判决书。
36.李扬、陈铄：《“通知-删除”规则的再检讨》，载《知识产权》2020年第1期，第25页。
37.蔡元臻、白睿成：《云计算服务平台适用避风港规则的局限性及其破解》，载《知识产权》2020年第4期，第50、51页。
38.易建雄：《从算法技术看网络服务提供者的“应当知道”——也谈<民法典>第1197条的适用》，载《知识产权》2021年第12期，第38、39页。
39.朱冬：《网络服务提供者间接侵权责任的移植与变异》，载《中外法学》2019年第5期，第1346页。
40.易建雄：《从算法技术看网络服务提供者的“应当知道”——也谈<民法典>第1197条的适用》，载《知识产权》2021年第12期，第37页。
41.熊琦：《“视频搬运”现象的著作权法应对》，载《知识产权》2021年第7期，第39页。
42.徐俊：《产业视角下短视频平台版权侵权判定中的注意义务研究》，载《知识产权》2021年第9期，第36页。
43.尹志强、马俊骥：《网络平台经营者“应当知道”要件之重新检视》，载《华东政法大学学报》2020年第6期，第69页。
44.在《扫黑除恶》临时禁令案中，被申请人向法院提交了包含如下内容的承诺函：1.针对《扫黑风暴》电视剧，XX平台进一步加强对用户上传内容的版权管理，使用关键词等技术（关键词包括扫黑风暴、扫黑风暴+拆条/速看/合集/全集/完整版/正片/整片/资源/在线看/免费看/更新/集数以及扫黑风暴的相关拼音）进行主动事前筛查，对用户上传，涉嫌侵权的《扫黑风暴》电视剧片段内容进行删除； 2.针对《扫黑风暴》电视剧，XX平台进一步加强对用户上传内容的版权管理，使用关键词等技术（关键词包括扫黑风暴、扫黑风暴+拆条/速看/合集/全集/完整版/正片/整片/资源/在线看/免费看/更新/集数以及扫黑风暴的相关拼音）进行主动事后筛查，对用户上传，涉嫌侵权的《扫黑风暴》电视剧片段内容进行删除；3.对于申请人符合法律规定且明确提供了涉嫌侵权链接的《扫黑风暴》电视剧投诉，在该剧电视台首轮播放期间及结束后三周内，XX平台在收到投诉后，在法院要求的期限内，对涉嫌侵权链接进行及时删除；在电视剧首轮播放结束三周后，按照法律法规要求进行及时处理；4.针对《扫黑风暴》电视剧，XX平台对于申请人符合法律规定的投诉中，明确多次上传涉嫌侵权内容的用户，结合该用户每日被投诉视频量和被投诉次数进行处理。对于投诉情节轻微的，删除涉嫌侵权内容；对于被投诉视频量（涉嫌侵权视频＞5）和被投诉次数（＞3）都较高的，对用户封禁投稿；对于被投诉视频量和被投诉次数较高，持续三天及以上的，对用户账号进行永久封禁。详见北京知识产权（2021）京73民初1016号民事裁定书。
45.宋健：《实施主动治理之策——YouTube版权保护机制的启示》，《科技.知产财经》2021年总第6期,“知产财经”2021年7月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/lNWNaT1DMVSPNZx73S_9EQ》
46.“屏蔽或变现”规则，指为著作权人增加将侵权转化为事后许可的选择，有助于在越来越多用户生成内容（UGC）处于侵权与合理使用的权利模糊地带的情况下，促进著作权的再配置。详见黄炜杰：《“屏蔽或变现”：一种著作权的再配置机制》，载《知识产权》2019年第1期，第35页。
47.王磊、杜颖：《UGC版权保护的平台机制研究》，载《知识产权》2021年第8期，第72页；
48.《民法典》第1195、1196条规定的“反通知”规则：（1）网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；（2）网络用户接到转送的通知后,可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明；（3）网络服务提供者接到声明后,应当将该声明转送发出通知的权利人,并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼；（4）网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内,未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的,应当及时终止所采取的措施。
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