【原创】马乐：欧盟对中国法院标准必要专利禁诉令裁决的质疑是否合理？

　　作者：马乐   法学博士，华东政法大学国际法学院副教授，硕士生导师

　　北京时间2022年2月18日，欧盟驻世界贸易组织（WTO）代表团向中国代表团提出磋商请求，认为中国最高人民法院及相关地方法院近两年所作关于标准必要专利诉讼中禁诉令的裁决及其公布情况不符合中国在《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）及《中国入世议定书》项下的有关义务。[1]欧盟此举将近两年备受热议的标准必要专利禁诉令争论从国内法提升到了国际法层面。对照欧盟提出请求的法律依据和有关事实情况可以发现，欧盟的指责缺乏理据。

　　一、欧盟磋商请求的主要内容

　　此次欧盟提出的磋商请求主要包含三个方面。其一，争议措施对知识产权的保护和实施构成不利影响。欧盟所针对的争议措施主要是中国法院根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》针对标准必要专利诉讼当事人一方所做出的临时行为保全决定。由于这种行为保全通过“日罚金”制度起到了禁止该当事方在案件未审结前在其他司法管辖区提起相关诉讼的效果，也被称为中国的“禁诉令”（Anti-Suit Injunction, ASI）。欧盟列举“华为与中兴分别诉康文森”、“小米诉交互数字”、“OPPO诉夏普”、“三星诉爱立信”等中国法院作出禁诉令裁决的案件，认为上述由地方法院作出的禁诉令裁决以及由最高院支持的具有全球范围效力的禁诉令禁止一方当事人申请执行中国以外的法院作出的裁决或禁止其在中国法院管辖权外寻求司法救济，违反了《TRIPS协定》的相关规定及《中国入世议定书》相关承诺。

　　其二，中国未能公布《TRIPS协定》所涉及事项的最终裁决。欧盟认为中国至少没有公布在其官方出版物中作为指导性材料参考的三项裁决书。作为理由，欧盟提出，由深圳中院作出的“OPPO诉夏普”案和“中兴诉康文森”案，以及武汉中院作出的“小米诉交互数字”案等三个被作为“典型案例”宣传的案件裁决似乎在“中国裁判文书网”上找不到。欧盟由此认为中国对上述裁决“未能公布”，违反中国根据《TRIPS协定》第63条第1款所承担的透明度义务。

　　其三，中国未能就关于《TRIPS协定》所涉及事项具有普遍适用性的最终司法裁决提供信息。欧盟提到，其曾于2021年6月根据《TRIPS协定》第63第3款在TRIPS理事会向中国致函请求其提供由深圳中院作出的“OPPO诉夏普”案以及由武汉中院作出的“小米诉交互数字”案和“三星诉爱立信”案的裁决书。[2]同年9月，中国作出回复，认为“根据《TRIPS协定》并无回应欧盟该项请求的义务”，且只提供了两段并无详尽内容的解释。[3]对此，欧盟认为，中国这种未能就其所适用措施提供一份完整描述的做法与其在《TRIPS协定》第63第3款项下的义务不符。

　　二、禁诉令是对当事人诉权的限制而非专利权的限制

　　根据磋商请求的第一个方面，欧盟认为中国法院所作出的禁诉令裁决限制或试图限制标准必要专利权人对其专利权的行使。根据《TRIPS协定》第28条第1款的规定，“专利授予其所有权人防止第三方未经其同意而进行制造、使用、许诺销售、销售或为这些目的而进口该产品或以该方法直接获得产品的行为。”这一条要求成员域内法对于专利侵权行为赋予专利权人禁止性权能作为侵权救济。据此，欧盟认为中国的禁诉令措施限制或试图限制专利权人行使这种救济权。另外，《TRIPS协定》第28条第2款规定，“专利权人还有权转让或以继承方式转移其专利并订立许可合同。”欧盟据此认为，中国的禁诉令通过禁止专利权人向中国法院以外的法院提起某种诉讼请求而限制或试图限制专利权人订立许可合同的权利。

　　按照文义解释，《TRIPS协定》第28条规定的是专利权的内容。其中，第1款是专利权人“禁”的权利，第2款是“行”的权利。[4]我国历次《专利法》的规定都与此一致。[5]不可否认，禁诉令通过阻止标准必要专利权人在域外法院提起侵权诉讼或申请域外法院执行侵权判决而对权利人“禁”的权利产生影响。但是，这种影响因禁诉令的临时性而具有暂时性，并非绝对剥夺标准必要专利权人“禁”的权利。诉讼过程中，标准必要专利权人订立许可合同的权利不受任何影响。欧盟所谓禁诉令“限制或试图限制”专利权人订立许可合同无从谈起。

　　实际上，欧盟的上述指责罔顾禁诉令产生的缘由。标准必要专利的地域性和许可模式的全球性导致标准必要专利权人与标准实施者之间容易在不同法域产生平行诉讼。例如，标准必要专利权人在一个法域针对标准实施者提起侵权之诉，请求法院判令标准实施者停止使用涉案标准必要专利权或者销售附载标准必要专利权产品的行为，而标准实施者则可能在另一法域就其与标准必要专利权人之间的许可纠纷提起诉讼，请求法院判决符合标准必要专利权人向标准化组织所作出“公平、合理及非歧视”（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory, FRAND）承诺的许可费率。这两个诉讼所处理的事项并不一定完全一致但彼此影响。比如，两个诉讼可能都会涉及标准必要专利权人是否违反FRAND承诺，或者双方在许可谈判过程中是否遵循诚信原则。前述几个案件都体现出了这样的特点。

　　不论是标准必要专利权人提起的侵权诉讼还是标准实施者请求法院裁判FRAND费率的诉讼，标准必要专利权人是否履行FRAND承诺都是法院审理的核心议题。而这对于任何一个国家的法院来讲都是处理起来比较棘手的问题。因为不论是标准制定组织的知识产权政策还是各国国内立法，对于FRAND承诺的定性和内涵都没有规定，法院一般都需要根据双方谈判过程中的行为作出分析和认定。即使法院作出支持标准实施者构成侵权的判决，其仍有权提出上诉或者寻求与标准必要专利权人和解以达成许可协议。这是由标准必要专利纠纷特点所决定的，其具有鲜明的行业特性。

　　禁诉令作为诉讼程序中的临时措施会对专利权人的权利行使构成影响，但是其“对人效力”主要表现在对当事人诉权的限制，即程序性权利，而其专利权作为一种实体性权利则主要取决于专利法的规定。中国的专利法对专利权权能的规定完全符合《TRIPS协定》的要求。欧盟的该项主张混淆了程序性权利与实体性权利，夸大了禁诉令对于专利权行使的影响。

　　三、禁诉令对外国法院管辖权的影响不足以证成其违法性

　　根据磋商请求的第一方面，欧盟援引《TRIPS协定》第41条第1款[6]认为，由于中国的争议措施阻止或试图阻止标准必要专利权人在其他国家获得应对侵权行为的实施程序，而这些实施程序能够通过有效的诉讼应对任何知识产权侵权行为，由此会助长进一步的侵权，这构成对合法贸易的阻碍。而授予具有全球范围效力的禁诉令却不考虑其对其他成员域内实施程序的影响则说明中国未能为防止这些程序滥用提供保障。另外，根据《TRIPS协定》第44条第1款[7]，欧盟认为中国的禁诉令裁决阻止或试图阻止其他成员的司法机构应专利权人请求判令标准实施者停止侵权。此外，欧盟援引《中国入世议定书》第2条A款第2项的规定认为，中国在专利诉讼中以授予具有全球范围效力禁诉令作出行为保全且封顶计收日罚金属于不统一、不公正且不合理适用民事诉讼法的结果。[8]

　　《TRIPS协定》从第41条到第73条后半部分属于程序性条款。它们的作用是规定成员通过什么样的途径，以及通过什么样的成员之间的争端解决方式，以保证协议前半部分所承认的那些“私权”能够既得到行使、又不至于妨碍了国际贸易活动。[9]如前文所述，禁诉令对专利权行使的影响具有暂时性，而这种暂时性的影响源于标准必要专利纠纷的复杂性和平行诉讼发生的普遍性。欧盟反复强调禁诉令对专利权行使的消极影响却对这种影响发生的缘由和情境只字不提。所谓“对合法贸易的阻碍”也只是一种推测性的指责，缺乏充分的定性论证和翔实的定量分析。至于欧盟一再指责的“具有全球范围效力的禁诉令”，需要说明的是，中国法院所做出的此类针对不特定地域的禁诉令是在纠纷一方请求法院裁定全球范围的FRAND许可费率前提下发生的。

　　作为中国“具有全球范围效力的禁诉令”第一案，在“OPPO诉夏普”案中，OPPO请求深圳中院裁定包括FRAND费率在内的全球许可条件。随后，最高人民法院确认了中国法院具有裁定标准必要专利全球许可条件的管辖权。因此，“具有全球范围效力的禁诉令”有其司法逻辑，并非欧盟所指责的程序滥用。值得注意的是，对全球许可条件裁判管辖权的确认并非中国首创，英国在此前的“无线星球诉华为”案中就率先做出这样的范例。欧盟在不对全球许可条件裁判权检视的情况下指责禁诉令的效力范围缺乏逻辑。

　　另外，在前述几个案件中，请求中国法院裁定FRAND许可费率的标准实施者都提出了禁诉令申请，要求法院裁定标准必要专利权人在诉讼进行过程中不得向外国法院提起侵权诉讼或者在已经起诉的情况下不得申请外国法院执行侵权判决。但是，不应忽视的是，作为“回击”，标准必要专利权人在提起诉讼的外国法院提出针对标准实施者在中国法院请求禁诉令的反禁诉令，上述受影响的外国法院无一不作出针对中国法院禁诉令的反禁诉令。

　　更有甚者，慕尼黑地区法院于2021年7月在“IP Bridge诉华为”案中，在华为并未向中国法院申请禁诉令的情况下以华为公司有可能这样做为由“先发制人”而作出反禁诉令裁决（AASI），以此保障原告IP Bridge在德国针对华为发起的三项标准必要专利诉讼能正常进行。[10]无独有偶，德国杜塞尔多夫法院于2021年6月在“通用电气和三菱电子诉小米”案中也曾在小米未向中国法院申请禁诉令的情况下支持了原告的反禁诉令申请。尽管该申请最终于2022年2月被杜塞尔多夫地区高等法院驳回，但德国法院在没有禁诉令申请的情况下颁发反禁诉令的做法已经成为事实。[11]

　　近几年，从英美法系到大陆法系，各国法院在标准必要专利诉讼中显出愈演愈烈的竞争态势，都想打造诉讼优选地。中国作为新兴的高科技阵地与市场也从被裹挟加入者变成积极参与者。实际上，禁诉令源于英美法系，最早用于解决英国普通法法院与衡平法院之间的平行诉讼，后来被英国和美国运用于国际平行诉讼场合。[12]纵观标准必要专利诉讼中禁诉令的历史，美国从2012年的“微软诉摩托罗拉”案开始即成为禁诉令颁发次数最多的法院地。其中，在2018年的“华为诉三星”案中，美国加州北区法院应三星申请作出禁止华为执行中国深圳中院所作出禁令的命令，即禁诉令。中国法院直到2020年的“华为诉康文森”案才首次在标准必要专利诉讼中适用禁诉令。

　　不可否认，禁诉令天然具有对国际礼让原则的减损效果。尽管禁诉令的正当性主要来自对人效力，但其不可避免地会对外国法院的管辖权产生影响。需要注意的是，这种影响并非单向度，而具有相互性。在当前标准必要专利国际平行诉讼频发的背景下，禁诉令与反禁诉令呈现出“乒乓球游戏”的状态。[13]除了历来对颁发禁诉令持积极态度的美国，欧盟成员国德国的激进做法也已经引发关注。欧盟无视这种现实而仅指责中国禁诉令的域外效应难以服人。

　　四、中国未违反《TRIPS协定》的透明度要求

　　欧盟磋商请求的第二及第三方面主要在指责中国对裁决文书及其相关信息的公布不符合《TRIPS协定》第63条所规定的透明度要求。就三份裁决书而言，欧盟认为中国未能使其在“中国裁判文书网”上可获得，这与中国根据第63条第1款所承担的义务不一致。该条规定，“一成员有效实施的、有关本协定主题（知识产权的效力、范围、取得、实施和防止滥用）的法律和法规及普遍适用的司法终局裁决和行政裁决应以本国语言公布，或如果此种公布不可行，则应使之可公开获得，以使政府和权利持有人知晓。一成员政府或政府机构与另一成员政府或政府机构之间实施的有关本协定主题的协定也应予以公布。”据此，裁决只要以本国语言公布即满足透明度要求，至于以何种方式公布则并非透明度要求的内容。

　　很显然，中国并未向WTO承诺“中国裁判文书网”是获取司法裁决的唯一渠道。实际上，根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第二条，“中国裁判文书网是全国法院公布裁判文书的统一平台。各级人民法院在本院政务网站及司法公开平台设置中国裁判文书网的链接。”由此，裁判文书网是全国法院公布裁判文书的统一平台，但不是唯一渠道。更何况，上述裁决书并非不能在互联网上检索到。欧盟以此为由提出违反透明度要求的主张实难成立。

　　此外，欧盟认为中国未能应其此前所提出请求提供裁决相关信息，违反《TRIPS协定》第63条第3款规定，即“每一成员应准备就另一成员的书面请求提供第一款所指类型的信息。一成员如有理由认为属知识产权领域的一特定司法裁决、行政裁定或双边协定影响其在本协定项下的权利，也可书面请求为其提供或向其告知此类具体司法裁决、行政裁定或双边协定的足够细节。”欧盟的此项指责源于其在2021年6月6日通过TRIPS理事会向中国请求提供相关信息的致函。[14]在这份文件中，欧盟除了请求中国提供上述三份裁决书外，还要求中国就前述禁诉令裁决中有关内容的司法方法、法律推理等作出进一步说明或澄清。

　　另外，在材料最后，欧盟还提出了有关“实施知识产权若干措施”的八个方面问题，具体包括中国是否能提供相关案件裁决书、能否解释“中国裁判文书网”的选案标准、“典型案例”有何效力、“典型案例”与“典型技术类案例”有何区别、“10大或50大案件”中的“大”是什么意思、判决要旨是什么意思及下级法院是否有义务遵循、知识产权诉讼临时措施司法解释的效力如何、民事诉讼法行为保全措施持续时间多长、深圳中院裁决全球许可费率的管辖权依据是什么、中国法院作出的禁止执行欧盟成员国侵权禁令裁决的法律依据是什么等等。

　　对此，中国在2021年9月7日回函欧盟，指出“中国根据TRIPS协定并无作出回应的义务，但还是本着诚信、合作与透明度的精神提供如下信息。”首先，中国就裁判文书网上公布作出说明，指出公布的类型及时间均依据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，并附上该规定的链接。其次，中国特别指出，欧盟请求函中提及的“典型”案例、“典型技术类案例”和“10大或50大”案件都是供参考的案件，不具有普遍适用的法律效力。这些案例以及从中提取的裁判指南用以及时总结审判经验、加强法治宣传以及为司法实践和法学教育提供参考。最后，中国表示，中国和欧盟已经建立“中欧知识产权工作组”，中国愿意通过这种既存的双边渠道进行进一步讨论。[15]

　　实际上，欧盟在致函中请求中国提供的信息可以分为两类，一是裁决书及其中理据，二是中国司法案例公开制度中一些表述的解释及其效力。欧盟作为依据的《TRIPS协定》第63条第3款明确说明该条款要求成员提供的信息限于第63条第1款所提及内容，即与《TRIPS协定》有关的“法律和法规及普遍适用的司法终局裁决和行政裁决”。这些内容中国已经公开，特别是司法裁决。既然已经公开，裁决书中的裁判理据自然可见，包括法院在适用《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》时对具有禁诉令效果的相关条文的解释。换言之，中国已经履行了第63条第3款规定的透明度义务，自然没有回应欧盟请求函的义务了。至于案例公开制度中的表述及其效力，中国在回函中也做出了相应说明，明晰了公开的案例仅具有参考作用，不具有普遍适用的法律效力。

　　此外，WTO秘书处于2021年9月15日发布了针对中国的《贸易政策审查报告》，当中并未指出中国存在上述欧盟所指责的不满足透明度要求的情况。[16]纵观WTO争端解决历史，涉及《TRIPS协定》第63条第1款和第3款的争端只有1件，即2003年美国和澳大利亚分别诉欧共体关于“农产品和食品商标与地理标志保护措施案”。根据该案相关资料显示，《TRIPS协定》第63条第1款和第3款虽然被作为涉案条款提及，但并非争议点，甚至在最终通过的专家组报告中也难觅其踪影。[17]当然，这并不表示第63条第1款和第3款不重要，而是说其作为程序性条款极少作为知识产权案件的“争议措施”（Measure at Issue）出现。欧盟此次磋商请求中就中国违反这两个条款的表述着墨远少于第一项请求，这也从侧面反映了欧盟想打透明度这张牌的难度。

　　五、结语

　　近几年，伴随科技飞速发展，通讯领域的标准必要专利纠纷在全球范围愈演愈烈。围绕标准必要专利发生的诉讼在世界各主要经济体的法院轮番上演，争议点从FRAND许可费率的确定、侵权禁令救济的颁发、（标准必要专利权人）滥用市场支配地位的认定等实体法层面逐渐延伸至近两年以全球许可费率的裁判和禁诉令的颁发为代表的程序法层面。一边是科技巨头之间围绕相关标准必要专利爆发的诉讼，另一边是各国法院在成为诉讼优选地上的暗自竞争。中国也因前述案件中最高人民法院对裁判全球许可费率和颁发具有全球范围效力禁诉令的支持而引发关注。

　　应当注意的是，从司法意义上，中国此举并非博人眼球，而是在深化司法改革背景下完善涉外知识产权诉讼程序性规则以及对国外平行诉讼形成有力反制的必然结果。欧盟此次针对中国的磋商请求把关于禁诉令的争论从国内司法层面提到了国际“司法”层面。根据WTO争端解决的程序规则，中国和欧盟将首先进行磋商。如果磋商不成，双方将进入专家组审理程序。届时，禁诉令裁决是否符合《TRIPS协定》的规定将成为焦点。可以预见，只要标准必要专利国际平行诉讼仍然存在，禁诉令就不会停止，各国法院间的禁诉令冲突也仍将继续。这样的状态要发生改变不仅需要各国司法机关对管辖权的自我限制，也需要标准必要专利权人、标准实施者以及标准化组织等在内的利益攸关方积极作为以消解法院的管辖权冲突。对于中国而言，如何在现有行为保全规则的基础上构建禁诉令制度，同时进一步完善标准必要专利诉讼的裁判规则是亟需重视的问题。

　　注释：

　　[1]Request for Consultations by the European Union, 18 February 2022,https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2022/february/tradoc_160051.pdf. 

　　[2] Request for Information Pursuant to Article 63.3 of the TRIPS Agreement, Communication from the European Union to China, IP/C/W/682, 6 July 2021, https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W682.pdf&Open=True.

　　[3] Response to the European Union’s Request for Information Pursuant to Article 63.3 of the TRIPS Agreement, Communication from China, IP/C/W/683, 7 September 2021, https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/IP/C/W683.pdf&Open=True.

　　[4] 郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，第111页，中国方正出版社2007年版。

　　[5] 《专利法》第11条与《TRIPS协定》第28条第1款相一致，第10条和第12条对应《TRIPS协定》第28条第2款。

　　[6] 《TRIPS协定》第41条第1款规定，各成员应保证其国内法中包括关于本部分规定的实施程序，以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动，包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。

　　[7] 《TRIPS协定》第44条（禁令）第1款规定，司法机关有权责令一当事方停止侵权，特别是有权在结关后立即阻止涉及知识产权侵权行为的进口货物进入其管辖范围内的商业渠道。如受保护的客体是在一人知道或有合理的根据知道从事该客体的交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的，则各成员无义务给予此种授权。

　　[8] 《中国入世议定书》第2条（贸易制度的实施）A款第2项规定，中国应以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权（“TRIPS”）或外汇管制的所有法律、法规及其他措施以及地方各级政府发布或适用的地方性法规、规章及其他措施（统称为“法律、法规及其他措施”）。

　　[9] 参见郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，第147页，中国方正出版社2007年版。

　　[10] Mathieu Klos, Munich Regional Court upholds AASI application against Huawei, 30 June 2021, https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/munich-regional-court-upholds-aasi-application-against-huawei/.

　　[11] Christina Schulze, Düsseldorf second instance overturns AASI against Xiaomi, 10 February 2022, https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/dusseldorf-second-instance-overturns-aasi-against-xiaomi/.

　　[12] George A. Bermann, The Use of Anti-Suit Injunctions in International Litigation, 28 COLUM. J. TRANSNAT’L. L. 589, 593–94 (1990).

　　[13] King Fung Tsang & Jyh-An Lee, The Ping-Pong Olympics in Antisuit Injunction in FRAND, 28 MICHIGAN TECHNOLOGY LAW REVIEW (2022).

　　[14] 同2。

　　[15] 同3。

　　[16] WTO Secretariat, Trade Policy Review Report of China, WT/TPR/S/415, 15 September 2021, https://www.politico.com/f/?id=0000017c-a4ce-d47e-ab7e-bcfe538e0000.

　　[17] Panel Report of European Communities-Protection of Trademarks and Geographical Indications for Agricultural Products and Foodstuffs, WT/DS174/R, 15 March 2005.