文｜龙小宁 厦门大学经济学院教授、博导
惩罚性赔偿（punitive damages），也称示范性赔偿（exemplary damages），指的是由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。随着我国知识产权保护水平的提高，在知识产权侵权案件中更多应用惩罚性赔偿的呼声越来越高【1】，一些法院开始在判案实践中适用惩罚性赔偿【2】，另一些法院则启动了惩罚性赔偿在知识产权侵权案件中适用标准的探索【3】。但与此同时，对惩罚性赔偿应该在哪些条件下适用也存在争议。例如，在2019年11月26日至27日上海召开的“新时代知识产权司法保护研讨会”上，中山大学教授李扬在“新时代知识产权惩罚性赔偿制度”的专题研讨中提出，“惩罚性赔偿要进行个案判断，充分协调好民事、行政、刑事责任的关系，强化专利商标授权确权质量，审慎把控‘恶意’因素的认定，防止惩罚性赔偿适用的滥用”。
事实上，无论是在历史上还是在各国的司法实践中，惩罚性赔偿都较少被使用，其适用性在一些国家还存在争议。例如，日本的一些法律学者认为惩罚性赔偿有悖日本的基本法律原则，而在美国也存在关于惩罚性赔偿是否违宪的争论。这些争论涉及的问题值得认真思考和总结，得出的结论应该会对我国的司法实践有所启示。
本文在经济学成本效益分析的框架下，讨论惩罚性赔偿的适用条件与局限性，并在试图厘清惩罚性赔偿对应的补偿(compensation)、遏制(deterrence)与惩罚(punishment)三种作用之间区别与联系的基础上，提出并论证以下观点：随着损害赔偿计算的日益精细化，惩罚性赔偿的适用应该逐步减少。需要指出，文中重点关注的是惩罚性赔偿在知识产权侵权等民事案件中的应用。
惩罚性赔偿的三个目的和“填平原则”的经济学含义
关于惩罚性赔偿的来源，一种说法是早期的赔偿制度无法对受害人的精神损失予以补偿，因此选择通过惩罚性赔偿将其物化为物质损失，并给与同等的金钱赔偿待遇。显然，这种解读在承认并补偿精神损失的当今法律实践中已经不再成立，惩罚性赔偿的适用需要其他的正当理由。【4】
我们从侵权案件裁决中判赔的目的谈起。判决赔偿的目的应该有三：补偿效应(compensation)、遏制效应(deterrence)与惩罚效应(punishment)，也即补偿原告因为侵权行为所遭受的损失，遏制类似行为的再次发生，以及对侵权人进行惩罚。
其中，在实现惩罚性赔偿的补偿效应时应该遵循“填平原则”，也即赔偿金额应该等于被侵权人所遭受的实际损失。在实施这一原则时，有可能侵权人在赔付了权利人的实际损失之后，仍然是获利的。可见，“填平原则”通过要求侵权人向权利人支付相应的赔偿，默许了以下情境中的侵权行为：侵权行为对权利人和侵权人两者总体来说，创造了更高的收益。
利用简单的经济学分析，可以推导出，当侵权人向权利人支付的赔偿金额恰好等于权利人所遭受的损失时，侵权行为量达到社会最优水平。换言之，“填平原则”规定的损害赔偿金额恰好可以为我们带来社会最优的侵权行为量。这里的社会最优对应的是包括权利人和侵权人在内的总体收益达到最高水平时的侵权行为量，因此作为价值判断的标准应该符合常理。但是侵权行为量居然有最优水平？！这可能让读者感到匪夷所思。社会最优的侵权行为量难道不应该是零吗？
根据经济学分析，社会最优的侵权行为量的确不应该为零。首要的原因是，大量的侵权行为是由于无意过失产生的事故造成的，即使在知识产权侵权案件中，也存在因为不知情而无意中侵权的大量例子。而避免所有的此类事故发生则意味着更高的成本（下文称为事故预防成本），对整个社会来说一定不是最优的。这里大家已经注意到，我们的分析是以社会总收益为讨论对象，而不只局限于侵权案件中原告或权利人的收益。选取这个判断标准，一是因为民事案件中诉讼的双方本就处于平等地位，在得出案件裁决结果之前，被告的利益应该同样受到保护；二是因为诉讼个体在不同案件中都可能处于原告或者被告的地位，只有对双方利益的平等维护才能真正保障诉讼中个体的利益。
因此，在这一类案件中，法庭通过诉讼裁决所起的作用应该是选择赔偿额以满足两种要求：一方面，赔偿额足以弥补权利人的损失，另一方面，判令可能因无意过失造成事故的个体所承担的赔偿额可以产生恰当的激励，促使行为人主动采取最优水平的事故预防措施，即防止侵权，以达到社会最优的侵权行为量。这里的最优水平的事故预防措施是针对整个社会而言的，对应的是社会总收益的最大化。而当侵权人所要支付的赔偿金额等于被侵权人因侵权行为而遭受的损失时，就等同于让侵权人在决策中给与被侵权人的利益与自己的利益同样的考量。此时侵权人侵权行为造成的“外部性”（externality）就被“内生化”（internalized）了，因而侵权人个体的最优选择也就等同于整个社会的最优选择。需要说明，此处的最优选择是指事故预防措施的水平选择，而社会主体包括侵权人和被侵权人。可见，“填平原则”与经济学中社会利益最大化的分析结果相一致，客观上体现为鼓励市场经济自由交易的立场。
诉讼成本的重要性和惩罚性赔偿的遏制效应
除了案件中侵权人需要支付的事故预防成本之外，还有另一个原因可以解释社会最优侵权行为量为什么不是零：这里还存在其他成本，即侵权案件的诉讼成本，包括案件起诉的准备、提起诉讼、法庭审理和裁决、执行等多个诉讼环节的成本。诉讼数量越多，对应的成本也就越高，并且成本的提高往往会随着诉讼数量的增加而加速。因此，如果考虑包括法律体系在内的社会总收益，就应该会有一些程度较轻的侵权案件被放弃诉讼或放弃审理，也即社会将默许一定量的侵权行为存在。诉讼成本的存在及大小也会帮助决定惩罚性赔偿的适用条件，我们现在就转入相关的分析。
基于上面关于“填平原则”的讨论，因为惩罚性赔偿金额超出被侵权人的损失，它发挥的应该是补偿之外的另外两种作用：遏制效应和惩罚效应。先来讨论遏制效应的必要性及其适用条件。
由于损害赔偿的补偿效应是通过弥补被侵权人的损失，使侵权人内生化其侵权行为的外部性、从而使其优化侵权行为数量，而损害赔偿计算的标准是侵权人在诉讼中涉及的侵权行为，所以这种优化作用也就仅限于诉讼中所涉及的侵权行为。相比之下，遏制效应是针对所有类似的侵权行为，既包括同一侵权人的未来行为，也包括其他侵权人的类似行为。因此，遏制效应需要与警示效应联系在一起，应该通过告知和警告，起到阻止未来侵权的作用。
遏制效应之所以必要，是因为并非所有的侵权行为都会导致法律诉讼，事实上权利人针对所有的侵权行为提起诉讼的几率往往远低于1。在这种情况下，侵权人赔偿额的期望值会远低于权利人的损失额，上面讨论中的“填平原则”实际没有得到遵守，因此需要通过提高赔偿额来加以校正。举例来说，如果只有一半的侵权行为被诉诸法庭，那么就需要提高个案侵权人的赔偿额至权利人损失额的两倍，方能真正符合“填平原则”的要求，这样便需要适用惩罚性赔偿。
这时如果另外50%未被诉诸法庭的侵权行为中，被侵权人恰好也是诉讼案件中的原告，那么惩罚性赔偿的使用实际上就是“填平原则”的变相应用了，只是将原告在被多次重复侵权中受损的金额加总起来作为赔偿金额。因而，在这种情况下，被告的赔偿金额等于原告的受损总额，惩罚性赔偿起到的仍然是等价补偿的作用。
但如果被告的多次侵权行为涉及多个被侵权人，例如针对被告生产的同一侵权产品，其既侵犯了A商标权人的注册商标专用权，又侵犯了B专利权人的外观设计专利权，那么当相应的诉讼几率被用来调整赔偿金额以作出高额惩罚性赔偿时，则可能出现下面的问题：侵权人固然支付了等同于所有被侵权人因侵权行为而遭受的损失总额的赔偿金额，也即“内生化”（internalized）了侵权行为造成的“外部性”（externality），因而会选择社会最优的侵权行为量；但多个被侵权人遭受的损失却均为诉讼中的原告一人（如上面的A）获得，而如此得来的意外之财有可能会诱发过度诉讼。这种现象并非空穴来风，事实上在美国已经广为诟病。
当然，下面的可能性可以为原告作为唯一受益者提供理由：虽然有多个被侵权人，但只有原告选择支付调查费用以及提起诉讼的费用等，而其他被侵权人则出于节省诉讼成本的考虑而选择不提起诉讼，因而超出原告实际损失部分的赔偿金额可被视为是对原告所支付的诉讼费用的合理补偿。但如果法院已经判令被告支付原告诉讼的合理开支，那么这一解释将不再适用。
影响遏制效应的具体因素和惩罚性赔偿发挥遏制效应的必要性
上述讨论揭示，惩罚性赔偿在产生遏制效应的过程中，收益是阻止其他侵权行为的发生（从而减少因侵权行为造成的社会总收益损失，包括节省的诉讼成本），而成本则是可能诱发的过度诉讼带来的费用损失。
其中影响遏制效应对应收益大小的因素又有两个：一是侵权行为对应的诉讼概率，二是未来可能发生的侵权行为受到赔偿额影响的程度，也可称为侵权行为对赔偿额的弹性。具体来说，如果一种侵权行为的诉讼概率更小，那么基于被侵权人实际损失计算的侵权人期望赔偿额更低，因此更需要适用惩罚性赔偿来真正实现“填平原则”。【5】此外，越容易受到赔偿额影响或针对赔偿额弹性越高的侵权行为，也应该更多地适用惩罚性赔偿，原因如下：对比两类侵权行为（A类和B类），如果对于后者，对应高额赔偿额的惩罚性赔偿可以比其他方法更有效地减少前者，那么就等同于惩罚性赔偿对A类侵权行为是成本更为低廉的裁决结果，所以应该更多地适用。此处的逻辑类似于需求定律，更便宜的物品和服务，对应更高的购买量。
而遏制效应对应的成本大小主要取决于诉讼案件针对赔偿额的供给弹性，也即更高的赔偿额会导致多少额外的诉讼及法律体系的诉讼成本。诉讼案件的供给弹性主要决定于原告支付的诉讼费用，如果诉讼费用偏低，而对应的赔偿额却可能提高，就会引起更多的额外诉讼及法律体系的诉讼成本。此外，诉讼案件的供给弹性还取决于诉讼中原告的类型和特征，如果原告并不进行实体生产和经营，那么需要在决定适用惩罚性赔偿的时候特别谨慎，因为这种情况下更有可能产生为追求高额赔偿而滥诉的现象，从而导致法庭诉讼成本高企和司法资源浪费的现象。上面影响遏制效应对应的收益和成本的各个因素，都应该成为是否适用惩罚性赔偿的重要决定因素。
基于以上对遏制效应作用机制的更深入了解，我们现在来进一步讨论惩罚性赔偿的适用条件。在英美法中，民事诉讼中适用惩罚性赔偿，需要满足被告存在主观恶意和明知故犯的条件。其中具有主观恶意(intentional/malicious)是指侵权人的侵权行为并非无意过失而是有意的伤害行为，明知故犯(reckless/wanton/grossnegligence)是指侵权人对其侵权行为的后果是事先知晓因而是可以避免的。
如果侵权人具有主观恶意，那么其行为应该会更加隐蔽，随之更不容易被受害人发现，收集证据和诉诸法庭也就更加困难，因而对应更低的诉讼概率。如果侵权人是明知故犯，那么也应该可以更容易地避免侵权行为的发生，因而会具有更高的针对赔偿额的弹性。可见，英美法中惩罚性赔偿的主要适用条件恰好对应上面讨论的遏制效应的两个影响因素，侵权行为对应的诉讼概率和侵权行为的赔偿额弹性。关于侵权人在侵权行为中是否具有主观恶意或是否明知故犯，实践中判断起来会遇到困难，可以运用本文中经济分析的原理，重点关注哪些因素会影响侵权行为对应的诉讼概率和侵权行为的赔偿额弹性，并依据这些影响因素来列举具体决定因素。经济分析的视角还指出，在决定是否适用惩罚性赔偿时需要关注原告特征，对于没有进行实体生产和经营的原告，要特别慎用惩罚性赔偿，以避免造成过度诉讼。
惩罚性赔偿发挥惩罚作用的适用条件和必要性
再来讨论惩罚性赔偿的惩罚作用。如果侵权行为事实已经被确认，而损害赔偿除了弥补被侵权人遭受的损失之外，还具有通过惩戒侵权人达到抑制侵权人和他人未来实施侵权行为的目的，那么赔偿金额似乎应该是越高越好，因而应适用更高的惩罚性赔偿。
但是，这里需要特别考虑两个问题：如果目的是抑制当前诉讼以外的其他侵权行为，那么可以适用上述关于惩罚性赔偿遏制作用的分析；如果目的单纯是为了惩罚侵权人，那么责任证明标准就成为需要慎重考虑的命题。正因为具有惩罚的作用，惩罚性赔偿被认为是居于刑法和民法之间的具有半刑法特征（quasi-criminal）的。也因此，适用惩罚性赔偿时，需要保证在案件审理和裁决过程中遵循刑事处罚所对应的更高责任证明标准，使用不存在合理怀疑的标准( beyonda reasonable doubt)，而不是高度盖然性标准(preponderance of evidence)。
但我国相关知识产权法及反不正当竞争法中，对惩罚性赔偿适用条件的规定，都未提及这一问题，而只是重点强调侵权行为的“情节严重”。从民事案件的角度看，侵权行为的“情节严重”通常是包括恶意侵权以及损害后果严重，其中后者对应损害赔偿的金额，可以通过增加损害赔偿的数额来实现合理的补偿；但关于是否存在恶意的判定标准，便不可避免地要涉及关于不同责任证明标准的争论。
可见，惩罚性赔偿的提法本身就有尴尬之处，随着法律实践和法学理论的发展，给予它名称的惩罚性功能似乎开始出现了“身份危机”。具体说来，存在下面几重困境：一来惩罚性赔偿的更广泛应用其实在于其警示和遏制作用；二来它的惩罚性功能多数也可以利用提高损害赔偿金额来更方便地完成；三来惩罚性功能的实施理应需要涉及更高的责任证明标准。故而极端的观点甚至可以认为，惩罚性赔偿已经过时了！至少它的应用不应该逐步增加，而是应该日益减少。而与此对应地，超出被侵权人实际损失金额的赔偿方式，似乎应该称为示范性赔偿（exemplary damages）才更为合适，因为毕竟警示和遏制才是它的最重要作用
总结与启示
总结上文的讨论，可以得出几点结论：首先，经济分析可以帮助厘清 “惩罚性赔偿”（也即超出被侵权人实际损失金额的赔偿方式）的三种效应及其作用机制，并揭示警示和遏制是其中最重要的作用。针对遏制效应的讨论进一步指出惩罚性赔偿的适用范围应该如何决定。具体的原则有以下：（1）诉讼概率越低的案件类型，越有理由适用惩罚性赔偿，而影响侵权行为诉讼概率的因素包括侵权行为是否具有隐蔽性、取证难度如何等;（2）警示效应越强的案件类型，越有理由适用惩罚性赔偿，而影响高额赔偿对侵权行为遏制效应弹性的因素包括侵权人是否对侵权行为知情、是否有能力及时停止侵权行为等；（3）诉讼案件供给弹性越低的案件类型，越有理由适用惩罚性赔偿，而影响诉讼案件供给弹性的因素包括原告的类型（是否以诉讼为业）、原告的诉讼成本等。
举例来说，最近出台的“北高指导意见”中，针对第1.13条 “惩罚性赔偿的适用条件”，明确规定“恶意实施侵害商标权或者侵犯商业秘密等行为，且情节严重的，适用惩罚性赔偿”，并在第1.15条“惩罚性赔偿‘恶意’的认定”部分规定了8种满足认定标准的具体情形。这8种具体情形均可以解读为上面讨论中影响诉讼概率和侵权行为弹性的重要因素。其中，（1）-（2）涉及侵权行为的重复性，（3）-（5）以及（7）-（8）涉及侵权行为的隐蔽性，均对应较低的诉讼概率；而（6）则涉及侵权人事先的知情事实，对应较高的侵权行为弹性。
较低的诉讼概率意味着，一次诉讼所对应的实际损失可能不能完全弥补被侵权人的损失（但可能有多个被侵权人），因此需要适用惩罚性赔偿以提高赔偿金额，从而达到令侵权人“内生化”其侵权行为全部“外生性”的目的。而较高的侵权行为弹性意味着，适用惩罚性赔偿可以更有效地遏制其他类似侵权行为。此外，将惩罚性赔偿认定标准具体化的另一个益处是，可以更好地起到警示作用，帮助有效发挥惩罚性赔偿的遏制作用。
但是，“北高指导意见”第1.13条“惩罚性赔偿的适用条件”中关于“情节严重”的规定，则不易做出对应的经济学解读。一方面，“情节严重”中的“损害后果严重”对应金额更高的侵权损害，所以可以通过计算和确定对应的更高损害赔偿金额来对被侵权人进行补偿。另一方面，如果目标是为了惩罚“恶意”侵权人，则需要考虑与行政罚款和刑事罚金之间的关系，慎重对待同一行为遭受多次惩罚的可能性；如果认定惩罚性赔偿是独立于行政罚款和刑事罚金的惩罚方式 ，那么就需要保证在案件审理和裁决过程中遵循刑事处罚所对应的更高责任证明标准，使用不存在合理怀疑的标准( beyonda reasonable doubt)，而不是高度盖然性标准(preponderance of evidence)。
其次，上文讨论还可以推出关于惩罚性赔偿适用范围的以下结论：惩罚性赔偿的适用范围应该随着损害赔偿计算精细化程度的不断提高而逐步缩小。如上文中关于惩罚性赔偿来源的讨论所示，原本惩罚性赔偿是被当作给予被侵权人所遭受的精神损失的间接补偿方式，但随着精神损失可以直接进入损害赔偿的计算过程，则惩罚性赔偿的这一功能已经消失了。类似地，随着原告举证等诉讼成本的补偿进入损害赔偿的计算过程，惩罚性赔偿对于合理开支的补偿功能也不再适用。
应当指出，惩罚性赔偿的适用在我国是比较新的现象，较多案件是在2013年商标法修订之后才开始出现。因此可以理解，在我国司法实践的现阶段，惩罚性赔偿还有很多支持者，缘于一方面它可以用来帮助提高权利人获得的损害赔偿额，以提高知识产权的保护水平；另一方面，它对于恶意侵权、反复侵权具有遏制和惩罚作用。
但如果损害赔偿金额的计算能够全面准确地反映被侵权人的各种损失，而不是依赖于偏低的法定赔偿额，那么对于弥补权利人的损失而言，则完全可以不必依赖惩罚性赔偿的适用。毕竟，惩罚性赔偿的准刑罚特征，要求与之匹配的更高的责任证明标准，否则极可能会对法治造成更多的伤害，反而不利于提供长期稳定的知识产权保护。
相应地，精细化损害赔偿的计算则应该对应越来越广的范围，而损失和费用项目的涵盖要愈加充分。具体来说，实际损失额既应该包括利润，也要考虑到许可费收入；既应该包括历史和当前的收入，也应该考虑未来的预期损失；既需要包括物质损失，也需要包括精神损失的物化金额；还需要包含诉讼费用，用来弥补当事人在法律、经济、财务领域针对诉讼支出的调查和论证费用。
如此，便可能在实现严格知识产权保护目标的同时，避免惩罚性赔偿被滥用的风险。还需指出，侵权行为造成的损害固然应该充分赔偿，但同时要防止民事侵权案件审理中将提高惩罚力度作为主要目标。毕竟，一个社会对应的理想侵权数量不是零，因为消除所有侵权行为的成本将是无穷大，其中既包括过度赔偿导致的小微企业破产、倒闭，也包括高额的司法诉讼费用。这些成本的付出，同样也会减少社会总福利。
注释：
【1】参见沙海涛，“唤醒'沉睡'的知识产权惩罚性赔偿制度”（2020年4月27日，中国律师网）http://www.acla.org.cn/article/page/detailById/28750?from=singlemessage&isappinstalled=0
【2】见平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵权商标权纠纷案【（２０１８）沪０１１５民初５３３５１号】判决书。斐乐体育有限公司与浙江中远鞋业有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案【（２０１７）京７３民终１９９１号】判决书。
【3】北京高院最新发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（简称“北高指导意见”）。
【4】 用公式可以表示为：早期的惩罚性赔偿总额=实际物质损失赔偿额+替代性的惩罚赔偿额（精神损失赔偿额）；当前的惩罚性赔偿总额=实际物质损失赔偿额+精神损失赔偿额+惩罚赔偿额。
【5】假设实际损失为A而诉讼概率为p，那么在判定损失额为A/p时，侵权人预期赔偿额才恰好是A，也即实现“填平原则”要求的赔偿额。可见，赔偿额(A/p)需要超出实际损失额，且惩罚性赔偿额与诉讼概率呈反比。
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