侯玉静：知识产权商业维权的“过”与“罚”

　　作者：侯玉静  北京市集佳律师事务所

　　一、序言：知识产权商业维权现象进入公众视野

　　2023年3月，在十四届全国人大一次会议上，人大代表崔雪琴在深入调研的基础上提出了《关于规范知识产权商业维权行为的建议》，该份建议入选全国人大常委会代表工作委员会发布的典型案例，随后交由最高院会同国家知识产权局研究办理，并列入最高院牵头办理的涉及“营造法治化营商环境，促进民营经济发展壮大”重点督办建议，由全国人大监察和司法委员会督办。该份建议着眼于知识产权权利人和维权中间商形成产业链，通过商业化流水作业的维权机制，将法院和诉讼当成谋取商业利益的工具与手段现象，具体列举的亟待解决的问题包括仅基于权利人诱发产生的行为“陷阱取证”、工业软件领域“放水养鱼”等，最终提出三项建议：第一，在诉讼中严格审核相关证据；第二，合理确定赔偿数额；第三，对知识产权商业维权机构进行管理，建立负面名单[1]。

　　崔代表此份规范知识产权商业维权的建议，在知识产权司法审判领域得到了迅速而积极的回应。2023年12月15日，最高院张军院长在第五次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话中强调：“善于运用信息化手段，敏锐发现‘一事两诉’‘批量诉讼’等所谓‘维权’案件，规范裁判尺度，做实类案同判，依法从根本上解决（即‘源头治理’）”。2024年2月，最高院为落实代表建议，部署三项工作：第一，调研恶意取得、权利滥用、恶意诉讼等方面的裁判规则，打击不正当获取侵权证据、依靠诉讼谋取过高赔偿、滥用及恶意诉讼等不诚信诉讼行为；第二，完善授权确权、司法审查及民事侵权诉讼程序的有机衔接，防止循环诉讼和程序空转；第三，依托信息技术手段，推动全国审判信息互联互通，及时掌握批量诉讼及获赔数额。同月，最高院发布了“五年百案”典型案例，其中第88件即长沙米拓“自助创建网站”软件批量维权案：原告长沙米拓在其官方网站上宣传该软件“免费、开源”，在下载软件过程中会弹出《最终用户授权许可协议》，要求用户必须在所建网站页面保留该公司版权标识和网站链接；在涉案软件被大规模使用后，长沙米拓通过网络批量取证，以用户违反约定未保留软件版权标识和网站链接构成侵害权益为由，针对不同的网站经营者及建站公司，在全国提起9000余件计算机软件著作权侵权诉讼，个案诉请金额为几万元至十几万元不等；最高院针对相关上诉案件，在二审补充查明长沙米拓以大规模批量诉讼获取高额收益作为其商业运营模式等事实基础上，区分类型分别作出示范性判决，对一审法院确定的损害赔款金额总体上作出大幅调减（二审仅支持合理维权支出500元）[2]，依法规范引导批量维护权益，相关批量诉讼应声而落。2024年3月，最高法通过官方微博发布该案例，话题标签就是“钓鱼式维权须遏制”[3]。显然，长沙米拓批量维权案恰好呼应了崔代表剑指的工业软件领域“放水养鱼”现象。

　　二、分析：批量诉讼在知识产权审判中的原本指向及解决方式

　　批量诉讼、商业维权在知识产权审判司法实践中，并不是一个新现象或新问题。早在2018年11月，浙江高院发布的《关于加强我省知识产权审判领域改革创新的实施意见》，就对批量商业维权案件如何处理作出指引：“对于批量商业维权类知识产权案件，既要看到维权的正当性和积极作用，又要注意以适当的司法措施遏制滥用权利行为，引导权利人起诉侵权源头的行为人。在确定此类案件的损害赔偿数额时，要遵循总量控制原则，防止赔偿总额过度高于权利人因被侵权遭受的实际损失”。2020年4月，北京高院发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》，规定针对生产商一般判赔20万，销售商判赔2000元至3万；如果涉及“批量维权的酌减情形”，即针对不同销售商批量起诉、累计索赔不合理或明知生产商不起诉的，判赔额按照2000元的60%即1200元来确定。简单来说，法院主要是通过控制判赔额的方式，引导权利人起诉侵权源头，从而遏制其批量起诉销售商、终端用户的选择意向。

　　引导权利人溯源维权、遏制批量起诉终端最典型的案例，是最高院2020年7-8月份前后作出的两份关于源盛德“自拍杆”实用新型专利侵权判决书。在源德盛诉中山品创一案中，最高院指出，本院已注意到源德盛在全国范围提起大量侵权诉讼，其中大部分被诉侵权人为终端销售者，但本案被告系制造商且有重复侵权情节，为引导原告溯源维权，维持了一审法院酌定的100万元赔偿[4]；相对的，在源德盛诉阳泉郊区经营部一案中，最高院指出源盛德存在批量诉讼情形而被告系终端零售商，为避免损害赔偿叠加导致权利人多重得利，法院根据具体案情在裁量赔偿时可以不受法定赔偿最低限额的限制，撤销太原中院一审酌定的1万元赔偿（法定赔偿最低限额），改判为2000元[5]。最高院“自拍杆”系列判决最值得赞扬的是理性、客观、面面俱到，并非见“批量诉讼”而一概降赔，而是区分被告在侵权链条中的作用，阐述了维持法定赔偿最高限额以及突破法定赔偿最低限额的理由、依据。2021到2022年全国“自拍杆”案件，判赔额从深圳中院认定的6000元[6]到宁波中院认定的3000元[7]，都援引了最高院上述判决确定的裁判规则，此后“自拍杆”批量维权案件逐渐销声匿迹。

　　“自拍杆”批量诉讼中的被告未必属于源头制造商与终端零售商的关系，但2024年9月广东高院审结的“枫叶玻璃胶”案件，涉及原告泰源公司针对被告振兴公司及其经销商发起近百起侵权诉讼，更具有典型性和代表性。在“枫叶玻璃胶”二审判决中，广东高院在将判赔额提高到3000万元的基础上，特别强调，“本案确定的赔偿数额具有全局性、一揽子解决纠纷的性质，充分考虑了被诉侵权产品销售时间长、范围广的特点，重点在于打击侵权源头。本案判决生效后，人民法院对于构成销售侵权的经销商可不再判决赔偿损失，仅责令其停止侵权行为并承担合理维权开支即可”。[8]“枫叶玻璃胶”案与“自拍杆”案可谓异曲同工，较为系统地解决了源头厂商与众多终端零售商被批量起诉案件的定赔问题。

　　三、区辩：商业维权与恶意诉讼的区别与联系

　　商业维权中的“商业”，语义源于其逐利性，而逐利特征的表现无非是三种情况：第一，诉讼案件数量多，被告可能是特定生产商但被反复多次起诉，可能是行业内多家生产商，也可能是众多经销商或终端用户；第二，原告持有知识产权目的不在于商业使用、实施创造社会价值，而仅为起诉、索赔，原告获得权利基础多有瑕疵；第三，原告存在不诚信诉讼行为，比如“陷阱取证”。由此可见，“逐利性”是这些诉讼案件的共同表象，但这些表象之下的内在因素千差万别，规制之策自然也应有所不同。

　　在提及知识产权商业维权时，很多法院、学者指向的是上述第二种情况，即原告通过申请“垃圾专利”、恶意登记版权、恶意抢注商标或非法囤积商标等违法手段获得权利基础存在瑕疵的知识产权，以非法牟利或恶意竞争为目的提起诉讼。这种情况更不属于新现象、新问题，而是典型的“权利滥用”行为，此类行为在司法实践中已有较为完善的应对之策。按照主张“权利滥用”的当事人从被动到主动的不同程度划分，规制“权利滥用”行为的路径有四种：一是以最高院“歌力思”案[9]、“优衣库”[10]案为代表的侵权案件，法院在认定原告存在恶意注册、权利滥用等情形的基础上，不支持原告的诉讼请求；二是以上海知识产权法院“坦克”头盔案[11]、杭州中院拜耳“确美同”防晒霜案[12]为代表的确认不侵权案件，法院在认定原告拥有在先权利、被告权利取得不当的基础上，确认不侵权；三是以江苏高院、北京知识产权法院先后判决的两个“比特TELEMATRIX”[13]案为代表的恶意诉讼反赔之诉，法院判决被告赔偿原告为应对被告提起并败诉的前一诉讼的律师费等实际支出，并根据被告取得和行使权利的恶意程度，加重赔偿；四是以杭州中院拜耳“确美同”防晒霜案[14]为代表的不正当竞争纠纷，法院认定被告恶意取得和行使权利违反《反不正当竞争法》第二条，应承担赔偿责任。

　　至于第三种不诚信诉讼情况，个案性较强，在知识产权维权诉讼中不具有普遍性，因此规制方式也存在较大差异。以“陷阱取证”为例，根据2020年最高院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条二款，“被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外”，这意味着仅基于诱导产生的侵权行为不能作为定案证据。程序上，若作为管辖连接点的共同被告仅有此类“陷阱取证”，可能导致案件移送到源头厂家被告所在地管辖，如2021年3月北京知产法院“六味补血胶囊”发明专利侵权案[15]。

　　综上所述，笔者认为，应将商业维权产生的系统性问题，聚焦在第一种情况即以“批量”为特征、“合法”为内核的系列诉讼上。

　　四、核心：商业维权的问题及解决

　　借用广州知识产权法院调研课题组在《知识产权商业维权诉讼问题及应对》一文中对商业维权的定义：知识产权商业维权诉讼是指知识产权权利人授权专业代理组织，通过大批量、多主体、地毯式的市场调查和取证，主动收集侵权行为证据，并以维护知识产权为由向人民法院提起规模化的民事诉讼，实现获取赔偿的诉讼目的[16]。商业维权诉讼的特征在于权利基础正当、维权主体专业、维权模式可复制、主动搜索侵权、目的为获赔，此类诉讼除了因打击终端为主而备受“道德质疑”，实际上在法律框架下并不具有可责性，只是此类涉众型诉讼，关系到政治问题、社会问题，占用过多司法资源，因而需要着力应对和解决。

　　据笔者的观察和总结，批量维权诉讼在表现形式上可分为几类情况：第一，相同的原被告之间，基于不同类型的权利基础起诉，简称“一事两诉”；第二，相同的原被告之间，基于持续侵权引发的再次诉讼，简称“分段赔偿”；第三，同一原告针对同一生产者和不同销售者，分别提起诉讼，简称“源流同诉”。

　　（一）“一事两诉”

　　2023年10月，最高院通过北京润德鸿图“潜水艇”专利侵权案[17]，将“一事两诉”行为定性为不诚信诉讼、权利滥用，驳回原告全部诉请。该案中有两个值得注意的情节：其一，针对同一被诉侵权产品“潜水艇”下水管，原告及其关联公司分别拥有商标权及发明专利，原告关联公司已经就该被诉侵权产品与被告达成“一次性支付赔偿金”、“双方再无其他争议”的商标侵权和解协议，此后又提起了专利侵权之诉；其二，原告及其关联公司已经在全国提起数千件侵害涉案专利和商标的侵权诉讼，多选择起诉小微零售商，累计获取巨额赔偿。

　　假设没有“误导性和解”“批量维权诉讼”这两个情节，原告基于商标权和专利权等不同类型的知识产权，显然有权、也必须拆分起诉。笔者认为，“将本可一次解决的纠纷，先后拆分诉讼”这种行为本身并非滥用权利，但在确定赔偿时需要考虑关联案件已判赔的情况。在重庆一中院“胖子麻辣鱼”火锅调味料一案[18]中，法院认为：对于侵权人在产品包装上复制构成美术作品的知名产品装潢的行为，权利人以侵害著作权和构成不正当竞争为由分别起诉的，应予准许，但后案在判决时应从侵权行为整体出发考量判赔标准，避免权利人重复获利，此种裁判方式更为合理。

　　（二）“分段赔偿”

　　在知识产权侵权案件中，被诉行为是否构成侵权尚待法院终审决断，因此，被诉行为在诉讼期间持续进行是普遍存在的现象。然而，权利人诉请的赔偿额一般是根据一审起诉时被诉侵权行为损失或获利计算的，那么对于一审及二审诉讼期间被告持续进行的侵权行为产生的原告损害或被告获利，权利人是否有权选择在二审中追加诉请，或在二审结束后另行提起一个新的民事诉讼？

　　首先，民事诉讼法不允许在二审增加独立的诉讼请求，这是“上诉变化禁止”原则的要求，因此权利人无法在二审中就诉讼期间持续的侵权行为另行请求赔偿额；但是对于二审期间新增加的律师费、差旅费等合理开支，不属于“增加独立的诉讼请求”，可以在二审中一并审查，这一规则在2016年北京高院《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》以及2020年最高院《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第12条，均有较为明确的指引。

　　实际上，权利人只能在二审结束后另行起诉（后案）追索诉讼期间持续侵权造成的损失，但可能会遭遇“重复诉讼”的抗辩。2018年12月浙江高院《知识产权审判疑难问题解答（四）》给出的指导意见是，审理后案的法院应当与审理前案的法院沟通，尽可能查明前案审理范围；后案中仅需针对与前案不交叉的侵权期间进行审理。相对来说，最高院在美国礼来公司发明专利侵权案[19]中给出了更为明确的裁判规则。该案中，原告美国礼来公司2003年9月提起前案诉讼，索赔50万元，但该案由于较为复杂，直到2011年12月才作出二审判决认定侵权，针对在这8年的诉讼期间内被诉侵权行为持续的事实，原告在二审庭后2011年11月通过书面代理意见，请求增加损害赔偿数额至1.7亿元，二审法院未予理涉；因此2013年7月礼来公司另行提起后诉，就前诉起诉日直至专利权到期日的侵权行为索赔1.5亿元，最高院判定这并非重复诉讼、认为“要求礼来公司在前案一审起诉时就赔偿请求计算到2011年4月（专利权到期日），超出了权利人的正常预期，过于苛求”。该案后被评为84号指导案例，有学者及法官将该案确立的裁判规则总结为：如被诉侵权行为有持续状态的，后诉可以审理前诉二审判决作出日前未审理的同一持续行为，不构成重复诉讼[20]。

　　综上所述，权利人通常在一审起诉时固定诉讼请求，如果被诉行为在诉讼期间并未停止而是持续实施，权利人最多能就一审法庭辩论结束前的被诉行为持续状态进行主张和举证，而对于未能主张或法院未予理涉的持续侵权行为，权利人有权、也只能另行提起一个新的诉讼，就不交叉的侵权期间分段索赔，这并不属于重复诉讼。当然，如果被诉侵权行为在二审判决生效后，仍然没有停止、持续侵权，这是“重复侵权”，属于适用“惩罚性赔偿”的一种情形，权利人更不应该因多次起诉的表象被归咎为“重复诉讼”。

　　（三）“源流同诉”

　　权利人针对同一生产者（“源头”）和不同销售者（“支流”）前后或同时提起多起诉讼，这是知识产权审判司法实践中最早被发现并提出应对之策的商业维权现象。如上篇第二部分所述，各地法院对于源流同诉的批量诉讼，主要是及时沟通信息，遵循总量控制的赔偿原则，引导权利人溯源维权，被告是生产者的多赔，被告是销售者的可能只判小额维权支出，从而遏制舍本逐末、大规模起诉销售者的情况。

　　鉴于上述引导权利人溯源维权的效果有限，2023年最高院又通过“纳益其尔”[21]等典型案例，降低了小微经销商的“合法来源抗辩”举证责任，权利人若再起诉零售商，连维权支出也不再支持。在该案中，最高院的两点判定值得关注：第一，对于被诉侵权商品销售者证明合法来源的举证责任，不宜过于苛求证据形式要件的完备，只要其提供的证据符合一般交易习惯，能够指明被诉侵权商品供货商的真实身份信息，以及通过合法的购货渠道和合理的价格购入被诉侵权商品，就应当认定其所销售的被诉侵权商品具有合法来源；第二，合法来源抗辩成立，销售者不承担赔偿损失的责任、但原则上仍应承担合理开支，但权利人存在批量维权的情况，为防止维权支出的赔偿额高于权利人的实际维权支出，使权利人多重得利，对维权支出不予支持。

　　五、小结

　　知识产权商业维权，与权利基础有瑕疵的恶意诉讼，或者不诚信的诉讼行为存在根本区别，只有准确界定和区分商业维权与恶意诉讼，才能更有效地应对商业维权给司法资源以及社会经济带来的挑战。商业维权的“过”在怠于溯源、打击面过大，并不具有法律上的可责性，“罚”当其“过”，主要的应对措施是加大对源头生产商的赔偿责任，降低对下游销售者的赔偿责任，同时适当降低销售者“合法来源抗辩”的举证责任，这足以“引导”权利人理性维权。若对商业维权或系列诉讼过于敏感，采取类似恶意诉讼的反赔措施，甚至将权利人列入黑名单、惩戒代理机构，则不仅缺乏理据，也容易误伤合理维权，冲击知识产权高保护、严保护的趋势。

　　注释：

　　[1]《崔雪琴：保护知识产权 壮大中小企业》，载于2024年3月7日《知识产权报》；《全国人大代表为知识产权商业维权乱象提建议，最高法督办改进》，发表于2024年2月21日《澎湃新闻》。

　　[2]详见最高院（2022）最高法知民终2196号民事判决书。

　　[3]《长沙米拓“钓鱼式”行为被最高人民法院定性，将被严厉打击》，发表于2024年10月23日《每日经济报》。

　　[4]详见最高人民法院（2020）最高法知民终357号民事判决书。

　　[5]详见最高人民法院（2020）最高法知民终799号民事判决书。

　　[6]详见最高人民法院（2021）最高法知民终930号民事判决书。

　　[7]详见最高人民法院（2022）最高法知民终1345号民事判决书。

　　[8]详见广东省高级人民法院（2023）粤民终6629号民事判决书。

　　[9]详见最高人民法院（2014）民提字第24号民事判决书。

　　[10]详见最高人民法院（2018）最高法民再396号民事判决书。

　　[11]详见上海知识产权法院（2016）沪73民终207号民事判决书。

　　[12]详见杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18624号民事判决书。

　　[13]详见江苏省高级人民法院（2017）苏民终1874号民事判决书，以及北京知识产权法院（2017）京73民终2052号民事判决书。

　　[14]详见杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初18627号民事判决书。

　　[15]详见北京知识产权法院（2020）京73民初838号民事裁定书。

　　[16]详见《知识产权商业维权诉讼问题及应对》，广州知识产权法院调研课题组，载于2024年4月《人民司法》。

　　[17]详见最高人民法院（2023）最高法知民终235号民事判决书。

　　[18]详见重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民终10683号民事判决书。

　　[19]详见最高人民法院（2015）民三终字第1号民事判决书、（2016）最高法民申3696号民事裁定书。

　　[20]程书锋、程方伟：《持续侵权状态下前诉裁判对后诉的影响——兼议知识产权诉讼停止侵害执行力的扩张》，载于2020年第1期《电子知识产权》。

　　[21]详见最高人民法院（2022）最高法民再274号民事判决书。

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