蒋舸：从古籍点校到AIGC：非典型文艺成果的可版权性

　　演讲人：蒋舸 清华大学法学院副教授

　　9月21日，中国法学会知识产权法学研究会第六次会员代表大会暨2024年年会在北京举行。在以“著作权制度的改革与完善”为主题的分论坛中，清华大学副教授蒋舸围绕“从古籍点校到AIGC：非典型文艺成果的可版权性”话题进行主旨演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

　　整理人：辜思睿、卫舒恬

　　我今天的汇报以古籍点校和AIGC为考察对象。之所以将这两类看似差异巨大的客体放在一起，是因为二者都面临增设邻接权的建议。在非传统、非典型文艺成果的可版权性讨论中，古籍点校属于对邻接权方案展开得比较充分的一类，而且近期正受到深入关注。鉴于在AIGC可版权性讨论中也出现了通过邻接权而非版权来激励用户的观点，所以我希望借助今天的报告，提示增设邻接权方案的风险。

　　一、基本立场

　　针对这两类非传统、非典型文艺成果，我均主张承认其可版权性。过去，我已从不同角度反复表达过如下观点：在面对非传统、非典型的文艺成果时，如果该成果需要激励，那么在将其从版权分析框架中排除出去之前，我们应当仔细考量替代激励方案是否合理。假如替代方案的利益平衡效果或者认知经济性不及版权法，则我们应当用尽教义解释手段，努力将新类型文艺成果纳入版权分析框架。

　　根据版权法的“宽进宽出”特点，承认非传统、非典型文艺成果的可版权性，并不意味着过度保护原告利益。因为可版权性仅意味着成为作品的可能性，它既不意味着每起个案中的具体争议客体都能成为作品，更不意味着每个原告都能获得救济。可版权性的价值很大程度上需要从认识论层面来理解，即允许新型文艺成果对版权法结构化分析框架积累的认知经验加以利用。我过去谈论版权替代方案时，重点在反不正当竞争法一般条款，因为这是实践中最常见的版权替代方案。今天，借古籍点校之机，我们可以剖析另一项经常被提及的非版权激励措施，那就是增设邻接权。我并不类别化地排除增设邻接权的合理性，但反对在充分衡量版权与邻接权方案之利弊前就仓促地将非典型文艺成果排除在版权法的结构化分析框架之外。下面，我们先看古籍点校，再讨论AIGC。关于古籍点校的讨论，服务于当下关于用户AIGC版权主张的讨论。

　　二、古籍点校之争的两个阶段

　　关于古籍点校议题的讨论，可以分为两个阶段：在第一阶段，讨论重点是可版权性本身，邻接权只是可版权性被否定之后一笔带过的附随阐述。而在第二阶段，讨论重点已经转至邻接权的具体设计，至于“单纯点校成果难以被认定为作品几成定论”则被视为给定的前提，不再构成讨论的焦点。

　　在对邻接权方案展开讨论前，兹对报告中的两个概念做出说明。第一，本报告在使用“版权”时，指狭义的版权，不包括邻接权。这是为了与“可版权性”概念保持一致。第二，本报告在使用“点校成果”时，仅指狭义点校，不包括注释整理等内容，因为后者必然可版权，无需讨论。

　　三、古籍点校的邻接权方案及其解读

　　现行的古籍点校邻接权方案，均借鉴自德国《著作权法》第七十条的科学版本权。

　　邻接权方案的一种建议文本如下：“第Ｘ条古籍作品科学版本权：不受著作权保护的古籍作品或者文本的科学版本准用本法有关作品著作权的规定而受保护。其中，科学版本是指对上述古籍作品或者文本进行点校形成的、与该作品或者文本在先已知版本存在实质性区别的版本。该权利由版本的点校者享有。该权利在版本出版之后10年消灭，但版本在制作完成后10年内未出版的，该权利亦消灭”。

　　而德国《著作权法》第七十条科学版本权的具体条款为：“当不受著作权保护的作品或者文本的版本是体现可识别的科学活动的成果并且与既有版本存在显著差异时，准用第一部分规定获得保护。权利由版本的执笔者享有。权利在版本出版25年后消灭，但在版本完成后25年内未出版的情况下该权利亦消灭。根据第69条计算期限。”

　　对比二者，我们发现：首先，邻接权方案和狭义的版权的分析框架几乎一模一样：一是受控行为清单相同。二是侵权认定规则相同。三是权利限制、权利归属、权利救济等规则也完全相同。

　　其次，二者仅有的差别在于古籍点校邻接权的保护期明显缩短。版权原则上为作者死后五十年（中国）或者七十年（德国），邻接权则原则上却只有10年（中国）或者25年（德国）。十年之期明显短于自然人版权动辄半世纪以上的保护期。

　　四、古籍点校邻接权方案之批判

　　（一）本体论层面的利益失衡

　　从本体论利益平衡来看，版权法已然提供了最适合古籍点校的分析框架。很显然，德国立法者也没能想出来在权利内容、权利限制、权利救济、权利归属等各个环节有什么能够修正之处，所以决定让科学版本邻接权完全“准用第一部分的规定”。实际上，我国古籍点校司法实践中还真出现过脱离版权框架来处理问题、结果分析流程出现瑕疵的情况，我们将来时间宽裕时再讨论。换言之，古籍点校邻接权在本体论利益平衡层面的最佳设计方案，就是全盘照抄版权法。不过，这将使另起炉灶的邻接权显得多此一举。此外，可版权性的反对者受“古籍点校缺乏独创性”或者“缺乏创作意图”或者“只是事实的反映”等观念的影响，邻接权保护期相比版权而言大幅缩水。

　　邻接权的短期保护方案存在诸多不合理之处。

　　第一，贡献与保护期不匹配。大量作品的价值很低，保护期却极长；大量点校是研究者呕心沥血的成果，保护期反而极短。

　　第二，替代激励措施不匹配。大量作品是生产生活的副产品，本不需要版权激励，碍于区分成本并考虑到对社会没有损害，故允许其留在作品范围之内。点校成果远不如作品一般经常是副产品，本来更需要充分的产权激励。

　　第三，商业周期不匹配。大量作品是快消品；而古籍点校不属于流行文化、不可能一夜爆红，投资回收周期本应更加宽裕。

　　第四，也是对于所有可版权性议题而言都特别重要的一点：版权的保护期长但排它力弱，在正确版权法的情况下，版权保护并不会不合理地增加公众行动自由。与“赢家通吃”、能够禁止独立发明的专利权不同，版权的“接触+实质相似”给公众留下足够的行动自由，同时合理使用、恰当的权利救济等环节进一步保障了公众行动自由。剥夺古籍点校的版权保护、强行大幅缩短保护期，在公众行动自由层面的收益其实非常有限。我们固然需要将作者对公众行动自由的影响控制在合理范围之内，但版权法上有足够的工具来实现这一平衡。人们大可不必“谈版权而色变”，更不必通过彻底否认可版权性来追求公众自由。

　　版权这种相对较弱的排它力是我们在否认新型文艺成果可版权性时始终应当纳入考虑的因素。如果我们并没有为每部手机中成百上千张随手一拍的照片的版权而头疼，如果我们并没有觉得电脑中大量ppt的版权会造成麻烦，如果网上流水一样生成的灌水网文的版权并没有妨碍公众自由，为什么产业界力争、而我们也不否认其激励必要性的游戏规则、同人元素或者AIGC偏偏需要被排除在作品范畴之外呢？

　　（二）认知论层面的认知低效

　　邻接权方案的另一重大弊端，是认知层面的低效。我们平时在观察法律制度时，很少将决策者的认知成本和认知收益纳入考虑范围内。但实际上，大量决策方案之所以如其所是，绝非单纯由客观事物和法律规则之间的匹配关系所决定，而是受到人类认知规律的重大影响。尤其面对非常规问题，不同方案的认知性价比是需要仔细考察的因素。

　　法律的重要价值在于将模糊的公平正义感和效率感中的结构化经验固定下来，从而减轻法院和公众的认知负担。即便没有庞杂的现代法律规则体系，人们在大量场合下很可能仍然能够实现有效互动，只不过总是需要在个案中搜集信息、处理信息、通过私人互动摸索共赢规范，以致整个社会反复为相同的问题付出可观的认知成本。在版权已经提供了一整套详尽的结构化分析框架（即“图式）的情况下，若再造一套除缩短保护期之外没有区别的邻接权方案，则除非缩短保护期带来的收益本身足够大（前段分析表明，实际效果恰好相反），则邻接权分析思路毫无认知收益可言。而古籍点校邻接权的认知性价比偏偏非常有限。几乎原样照抄的分析框架意味着新增邻接权并没有提供新的结构化经验，因而缺乏认知收益。面对几乎原样照抄版权的分析框架，人们难免为耗时费力否认可版权性的做法感到困惑，忍不住想问“Are we fighting over nothing？”实际上，新增邻接权不仅没有收益，而且徒增制度成本：一是作品和邻接权的区分成本；二是增大国际协调难度。今天时间有限，不做展开，将来在关于古籍点校的论文中予以详细讨论。

　　五、古籍点校与AIGC均不适合通过增设邻接权来实现利益平衡

　　总之，对于古籍点校而言，增设邻接权并不恰当。

　　如今，在“用户能否主张AIGC版权”问题上，同样出现了增设邻接权的建议。现阶段，关于AIGC邻接权的讨论大致还处于古籍点校讨论的第一阶段，即只是被作为否定可版权性后顺带一提的附随意见。对应于古籍点校邻接权第二阶段讨论的邻接权方案设计尚不多见。从古籍点校的经验出发，针对所有增设用户享有AIGC邻接权的附随意见，我们都有必要追问：AIGC邻接权如何设计？受控行为清单、侵权认定规则、权利限制、权利救济、权利归属以及权利保护期等各个环节，究竟与版权法的分析框架有何不同？不同之处在本体论利益平衡和认识论认知经济层面是否真能经受检验？除非反对者认为用户完全无需激励，否则既然否认版权激励，便应当“以终为始”地给出替代激励方案。包括将AIGC区分为用户高贡献和低贡献两种情况，拒绝将后者纳入版权保护范围之内者，同样需要说明就区分的成本收益进行说明。如果只是类似德国法上区分摄影作品和照片邻接权一般，花费区分成本却见不到区分收益，此种增设邻接权的精细方案恐怕只是看起来很美，现实表现难尽人意。

　　对于古籍点校的保护，版权已经提供了最恰当的分析框架。在反对者看来，可版权性最大的障碍在于所谓“点缺乏创作意图”。但实际上，点校意图和创作意图并不互斥。所谓“还原作者本意”的意图不足以否定作品资格。假如点校者对既有点校版本已经非常满意，促使他钻进故纸堆、坐实冷板凳去完成新的点校版本的动机是什么呢？可见，点校者的意图正是推陈出新。若一味否认点校者创造新信息的意图，这既不符合实际、在法效果上也有欠公允。

　　认为古籍点校不可版权的观点，遗憾地未能充分发掘“作品”概念的教义解释空间。之所以出现这一遗憾，很大程度上是因为没有意识到过度类型化的认知负担。精细化的区别对待固然常常能够带来形式上的精巧感，但在认知性价比上往往乏善可陈。正如曾在体育赛事直播画面中出现的问题一样：即便体育赛事直播画面被视为低独创性内容，但将其与所谓的高独创性文艺内容加以区分、拒绝适用版权分析框架，不过是徒增认知成本，却并无认知收益。既然如此，拒绝高不可攀的可版权性标准、认真考虑将非传统非典型文艺成果纳入版权分析框架的途径，才是更具认知经济姓的做法。

　　古籍点校保护所遇到的问题，在体育赛事、节目画面、游戏规则、游戏画面、同人元素、音乐喷泉等非传统非典型客体上都已经出现过。针对这些客体，我们最终都选择了适用版权法。经验教训在前，面对如今的“AIGC是否可能成为用户作品”之问，最恰当的方案仍然是“宽进宽出”地适用版权法。关于古籍点校邻接权的分析尤其提示我们，不要对增设邻接权抱有太大期待。我并不类别化地排除通过增设邻接权来解决非传统非典型信息成果界权的可能性，但反对在提出可靠的邻接权方案前就贸然否认可版权性。假如仓促地否定版权法的适用，未来很可能需要“返工”修补替代方案或者转回版权框架，以致于不得不应对更多的麻烦，效果却还不如适用版权法来得理想。在用户针对AIGC的版权主张上，至今未见有说服力的邻接权方案。对照今天关于古籍点校邻接权的分析，恐怕支持“AIGC有可能成为用户作品”的理由又多了一分。

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