作者：
黄汇 西南政法大学教授
翟鹏威 西南政法大学博士研究生
在互联网环境中，消费者注意力正日益成为稀缺资源。为了推广自身商品或服务，吸引潜在消费者的注意力从而赢得商机，不少竞价者将他人商标作为关联自身网站的关键词。具体而言，该种竞价排名存在两种情形：第一种即在肉眼可见的推广内容中使用他人商标，即关键词显性使用；第二种即未在肉眼可见的推广内容中嵌入他人商标，而仅在后台设置他人商标作为关键词，属于关键词隐性使用。针对关键词显性使用，理论界与实务界对其相关基本问题已达成共识，无需赘述。而对关键词隐性使用，理论界却存在较大分歧，并且不同国家和地区以及我国司法裁判也呈现出截然不同的态度。尤其是最高人民法院2022年的典型案例“海亮案”[1] 裁判后，关于关键词隐性使用是否属于商标性使用及是否构成不正当竞争这两个核心问题，更是引起了理论界的诸多探讨。以下，笔者不揣陋见就上述两个问题展开分析。
一、关键词隐性使用是否属于商标性使用
关于该问题，司法实践中存在正反两种观点。支持观点认为：该行为利用消费者对他人商标的认知来提升自身商品的曝光度，事实上产生了指示商品和服务来源的功效，因而构成商标性使用。[2] 反对观点则认为：将商标设置为关键词并未向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。[3] 以上两种观点的分歧反映出不同法院对商标性使用标准尚缺乏统一认知，对该问题仍需从商标性使用的基本原理出发作进一步的阐明与探讨。
首先，从商标使用方式上看，“商标性使用”应当是发挥识别功能对他人商标的公开使用行为，商标从天然的标志演化成具有价值构成的符号，必须仰赖于商标所有人以公开的方式，将标志投入到商业活动中，使标志和社会公众产生商誉价值的联系。否则，如果商标长期被置于秘密的或不为相关公众知悉的状态，就很难演变为“阳光下”的资产，也将因为失去和公众接触的机会而使其本有的区别功能无以发挥，商誉无以建立。[4] 而在隐性使用场合，关键词在计算机系统的后台设置，前端搜索结果列表及跳转页面、弹窗广告中均不会显示注册商标或未注册驰名商标的文字或图形，用户并没有机会直观地感知权利商标。在法律评价上，该种使用仅仅是一种在计算机系统的内部使用行为，其无法满足用户能公开接触的要件。在美国1-800 Contacts，Inc.v.WhenU.Com.Inc.案中[5] ，美国联邦第二巡回上诉法院就认为因系争商标在搜索引擎内部使用，消费者无法用肉眼辨别被告对系争商标的使用，而该种使用行为不属于商标性使用。
其次，从商标使用意图来看，商标性使用应是在相关商品或服务上的使用行为，其意在标识商品或服务来源。只有商标所有人意图将自己的商标与他人标识区别开来，并将其与特定产品或者服务联系在一起，提供给市场上的消费者，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。[6] 尽管关键词隐性使用在一定程度上会影响搜索结果的自然排序，从而导致在搜索结果中被告网站出现在原告网站前面，使原本想访问原告网站的潜在用户产生访问竞价者网站的可能性。对此，有观点认为竞价者利用他人商标的商誉，以此实现了展示自己商品的机会，它满足了商标性使用行为的内在要素。[7] 但从实际的情况来看，竞价者只是在后台选择或设置他人商标，并不能使自身提供商品或服务的网站与该商标产生实际联结，该行为并不能对用户选择造成实质性影响。更何况，当用户搜索商标时，商标所有人和竞价者的网站往往都会出现在搜索结果列表中，并且竞价者的网站通常都标有“广告”标题，在视觉效果上与搜索结果列表能明显相区分，稍有理性且具有一定合理关切的互联网用户均能识别出广告中提供的商品和服务并非来自知名商标所有人。因此，关键词的隐性使用行为更多是为被当作关键词的商品和服务提供了一种替代性市场选择方案，其并没有发挥区分特定商品或服务来源的功效，从消费信息学的视角看，其更可被视为是一种增加消费者信息选择的信息交流行为，从而将消费者推向一个更加开放、更加多元的选择市场，在一定意义上它有利于打破权利人对商标信息的垄断。
最后，从商标使用效果上看，商标性使用应是一种客观上发挥商标识别商品来源功能的行为。商标保护的目的在于通过确保来源指向的唯一性，以实现商品和服务信息市场的透明化。因此判断被告的行为是否属于商标性使用的核心在于其行为是否破坏或降低了商标与其所有人之间的唯一对应关系，从而影响了该商标本身所具有的识别功能的发挥。例如，欧盟法院在其判例中就一直坚守商标“功能理解”之标准，并且该种商标功能并不局限于来源指示功能，还扩张到了品质保障、广告和投资功能等其他功能之上。根据商标的“功能破坏”理论，只要第三人的行为损害商标的来源表征、质量保障、沟通、广告、投资功能中的任何一项，就构成商标性使用。[8] 在关键词隐性使用场合中，相关公众在看到网页上的搜索结果时，并不会认为相关搜索结果与商标所有人或企业名称权人直接有关，不存在混淆误认的可能，因此并没有破坏商标区别商品和服务来源的功能。在“bananabay案”中，德国联邦最高法院就认为，搜索关键词隐性使用既没有破坏商标的区别力（显著特征）和商标特有的引导功能，也没有损害商标广告、投资功能等其他功能，因而不构成商标性使用，未侵害商标权。[9]
二、关键词隐性使用是否构成不正当竞争行为
首先，对该问题的回答难免涉及反不正当竞争法与商标法规范逻辑的适用关系。从现有法律规则出发，尽管2009年4月21日最高人民法院出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称《意见》）认为：妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。但对于其中争议的“不能抵触专门法的立法政策”之规定究竟该如何理解并不明确。而2022年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）第一条规定经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反《反不正当竞争法》第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第二条予以认定。同样，《反法司法解释》对商标法等规定之外情形也缺乏更为详细的实证法上的释明。此两问题虽前后出现于两个规范性文件中，但本质上仍为反不正当竞争法对商标法的介入程度问题。现代反不正当竞争法虽日益社会化，而商标法又以尊重和保护私权为核心目标，但二者在维护公平竞争这一秩序价值上具有共通性。从公平秩序维护法的视角来看，在尊重二者保护逻辑差异的大前提下，当然也应避免对于同一个行为适用不同的部门法进行评价从而形成相互冲突的观点，否则不利于构建内部和谐统一的商业标志保护体系。在此前提下，反不正当竞争法的适用仍需在避免法律冲突的大原则下，对作为商标法的立法政策予以必要的尊重与考量，反不正当竞争法不能介入商标法明确保护的领域，当然也不宜侵入其明确放弃保护的区域。
关键词隐性使用涉及问题的关键点，在于该种特别的被商标法排除保护的非商标性使用行为能否交由反不正当竞争法调整，似值得再探讨。因为，基本的经济学原理告诉我们，信息透明的市场实际上有利于为消费者带来最好的产品和最低的价格。在商业领域，通过商标性使用行为的界定和严格划界，让商标只与单个商业来源的商品或服务相关联，企业可以在市场上清楚地识别自己的产品，消费者亦可搜寻出物美价廉的优质产品，从而确保市场透明度的有效运作。在此意义上，商标性使用是区分商标法公共领域和商标权专有领域的重要界限。通过保留商标性使用划定的公共领域，有利于为后来者自由进入相关市场开展经营活动提供制度空间。反之，绝对的商标权保护容易抑制后来者的公平竞争权和市场进入权。[10] 因此，在关键词隐性使用的场景中，依据商标法规定尚不足以认定隐性使用关键词构成商标性使用，亦不足以构成混淆可能性侵权的情况下，再采取边界甚为模糊的反不正当竞争评价标准对商业标识进行扩张保护，在一定程度上容易带来赋予商标所有人对其商标不受约束控制权的困境，最终将会阻碍而不是促进市场信息透明目标的实现。毕竟拥有商标，并不意味着权利人排他性地拥占了整个竞争市场。例如，发生在西班牙的“Orona”案，其最高法院就认为商标法和反不正当竞争法共存的基础在于相对互补性（relative complementarity）。这一原则是指，完全落入商标法管辖范围的争议，不得以同一事实、同一请求和理由再要求依反不正当竞争法进行裁判，因此，如果《西班牙商标法》规定关键词隐性使用是合法行为，在评估行为合法性的相关条件不变的前提下，就不能再根据反不正当竞争法得出侵权的结论。[11] 该做法似具有一定的合理性，因为，一方面，就消费者福利而言，关键词隐性使用模式并未损害消费者合法权益，反之，其还可能帮助消费者获得更多的市场信息和商品选择的机会，从而降低自身对这些商品的搜索成本，虽然消费者福利在商标法上并不具有决定性意义，但它也是立法或司法者在面对商标保护公共政策选择时必须审慎考虑的重要因素之一。另一方面，商标所有人自身并没有足够的动力进行关键词信息的推广，从而向用户告知他们可能感兴趣的兼容、互补或竞争性产品，或对自己产品的负面评价或价格比较等重要信息，而这些对消费者而言则弥足珍贵。
其次，从反不正当竞争法内部的规则秩序上看，其存在一般条款和具体条款之分。通常而言，一般条款与具体条款之间具有严格的补充适用关系，而且一般条款对于具体条款而言也并非总是绝对兜底，原因在于对于已经具体化的行为规制条款，其业已明确了该行为的构成要件、规制方式和保护范围，如从形式上判断某行为属于具体条款的规制范畴，那么无论最后判定其是否符合具体条款的构成要件，都不能再寻求一般条款的救济。[12] 而我国《反不正当竞争法》第六条禁止的混淆行为以“足以导致混淆”为要件，特别是该条的第四项作为无法穷尽列举混淆行为之兜底，其意味着该条款已将所有混淆可能行为涵盖殆尽，该条在事实上能全面评价关键词隐性使用不法与否的情况，在此情况下径直适用反不正当竞争法一般条款对该行为进行另行评价，易实质性架空该法第六条已经明确划定的具体混淆行为之边界，从而引发广泛的“向一般条款逃逸”的法律适用问题。
另一方面，一般条款不仅规定了所有不正当竞争行为的抽象条件，更是对反法精神的本源性归纳。而具体条款则是在社会经验基础之上，对一般条款精神的具象化延伸，其形式成熟化以基本控制具有高度社会认可度的市场行为为标准，具体内容和构成要件也具有相对程度的完备性，相关规则条文的适用也无须再去推导证明，具体条款的存在反映了法律明确性和可预见性的基本精神。因此，《反不正当竞争法》第二章所规定的具体不正当竞争行为系一般条款的具体逻辑展开，具有典型的社会样态性。在此意义上，适用具体条款对具体行为进行法律评价，客观上也是对一般条款精神的语境化运用与体现。当然，这也意味着对属于具体条款范围内的调整事项，原则上不宜同时再适用其他具体条款进行评价，当然更不能逾越具体条款，径直适用一般条款单独或重复进行评价。法律“禁止重复评价”原则要求竞争法律规范不得对同一行为事实给予两次以上的价值判断，防止科以行为人双重责任。[13] 除非是符合商标法的价值趋向，但商标法却出现了保护真空，或者在超越具体条款规定的新型疑难案件或者不同法律规制导致权利冲突之情形。[14] 具体到关键词隐性使用之情形，在没有优先适用《反不正当竞争法》第六条对关键词隐性使用是否会导致相关公众混淆这一实质要件加以评析的前提下，就直接逾越该条，动用泛在意义上的第二条，难免会带来对反不正当竞争法多元价值考量的冒失和忽略。
再说，在我国有关关键词隐性使用的司法裁判中，一些法院认定该行为构成不正当竞争行为的核心理由在于对他人商业机会的剥夺，即当事人不当地利用了他人商业标识的商誉，主观上有“搭便车”的故意，客观上夺取了他人的商业机会。然而，对于商业机会获得反不正当竞争法保护的合理性，最高人民法院曾在“海带配额”案就有过专门论述，认为商业机会虽然是一种可能受到反不正当竞争法保护的利益，但并非一种类型化的法定权利。基于商业机会的开放性和不确定性，经营者之间争夺商业机会是市场竞争的常态。[15] 因此，关键词隐性使用行为在市场竞争中获取其他经营者的商业机会本身，也并不当然具有可责难性。因为，竞争对手之间争夺商业机会是自由竞争市场的常态，在一定程度上也为市场竞争所鼓励和倡导。反之，如果仅凭借关键词隐性使用造成了潜在的商业机会损失、概率性的交易机会损害或者增加了关键词设置者获利的机会就必然会减少商标所有人的商业机会等抽象竞争利益损失的观点来反推竞争行为具有不正当竞争性，无疑陷入了权利侵害式的侵权判断思维这一传统逻辑误区。事实上，此种通过一方的商业模式受到静态损害来反推对方行为不法性之分析框架，仅适用于保护水平极高的法定权利，而类似竞争优势、潜在商业机会等抽象竞争利益往往难与法定权利等同观之，对其的保护应更加谨慎。否则，如将抽象的竞争利益上升为具有绝对性的法定权利保护水平，以“权益-损害”范式逻辑作进一步推演，任何竞争利益损害的结果必然会导致后来者被认定为行为不法，让潜在竞争对手试图从前人的市场份额中分一杯羹的尝试几无可能。[16]
因此，对于关键词隐性使用竞争行为的正当性判断应由“权益-损害”范式转向行为分析范式，从“行为中心”出发展开对被诉行为是否损害消费者和经营者利益、是否损害市场竞争秩序进行动态评价和综合考量与分析。唯如此，方才能得出相对可靠的结论，并兼顾多方利益的价值平衡。
参考文献：
[1]最高人民法院（2022）最高法民再131号民事判决书。
[2]江苏省高级人民法院（2011）苏知民终字第33号民事判决书。
[3]北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第9416号民事判决书。
[4]黄汇：《商标撤销制度中“使用”界定基本范畴研究——运用比较研究、逻辑推理和实证分析的方法》，载《知识产权》2013年第6期，第4页。
[5]1-800 Contacts，Inc. v. WhenU.com and Vision Direct，Inc.，309 F.Supp.2d 467，476 (S.D.N.Y. 2003).
[6]李明德:《商誉、商标和制止不正当竞争》，载中国社会科学院知识产权中心等编:《<商标法>修订中的若干问题》，知识产权出版社2011年版，第115页。
[7]刘维：《论商标使用行为的独立性》，载《现代法学》2021年第6期，第75页。
[8]范长军：《搜索关键词隐性使用法律认定的域外判例与学理解读》，载知产力 2023年12月11日，https://new.qq.com/rain/a/20231211A08GGA00。
[9]GH,Urteilvom 13.1.2011-I ZR 125/07-Bananabay II.
[10]黄汇、徐真：《商标法公共领域的体系化解读及其功能实现》，载《法学评论》2022年第5期，第114-125页。
[11]Orona v.City Lift,S.A.,ECLI:ES:TS:2017:541.
[12]宁立志、赵丰：《论反不正当竞争法一般条款的规范演进与司法适用》，载《知识产权》2022年第12期，第56页。
[13]李希梁：《法益论视角下竞争法律规范竞合的规则建构》，载《华南理工大学学报(社会科学版)》2023年第6期，第83页。
[14]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社第2005年版，第45页。
[15]最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。
[16]宋亚辉：《论反不正当竞争法的一般分析框架》，载《中外法学》2023年第4期，第966-967页。
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