姚兵兵：谈浏览器服务新类型版权侵权行为认定

　　本文首发于《中国版权》杂志2025年第4期，知产财经经授权转载。版权归作者所有，转载请联系作者。因篇幅限制，注释省略。

　　作者：姚兵兵 江苏省知识产权保护与发展研究院副院长

摘要：移动网络时代，不同浏览器的功能已发生根本变化并衍生出多元化的服务，成为强大的内容聚合工具。其角色从“被动工具”转型为“主动服务中枢”，演变为集信息聚合、场景化服务、智能化交互等于一体的综合性平台。其技术功能的利用客观上加剧了版权侵权风险，但其法律责任的边界处于模糊和争议之中，对此应在现有法律框架内寻求有效的对策，明确浏览器的主体责任，分清其服务提供与内容提供混合主体行为的性质，特别是浏览器与网盘捆绑中的直接侵权行为认定，查明技术背后的法律事实，进而明确其直接侵权的法律责任。同时对间接侵权回归《民法典》侵权责任编中注意义务的固有含义，充分运用法律解释方法强化浏览器服务提供者的注意义务，进而减少侵权盗版在互联网环境中的传播。

关键词：浏览器；网盘；信息网络传播；提供作品；直接侵权；间接侵权

一、引言

　　浏览器是互联网环境下信息浏览的重要工具。在版权法领域，人们一直将浏览器视为网络信息定位工具。随着移动网络技术的快速发展，不同浏览器的功能也随之变化并衍生出多元化的服务，其在网络用户认知中实际上已经成为一种强大的内容聚合工具。在移动互联网技术的快速迭代与用户需求升级的背景下，浏览器服务通过算法推荐和场景感知技术，实现信息主动推送，其角色已从“被动工具”转型为“主动服务中枢”，已演变为集信息聚合、场景化服务、智能化交互等于一体的综合性平台。因此，版权保护领域的浏览器服务更是面临前所未有的严峻挑战。当今，有不少网络服务提供者利用浏览器与搜索引擎、网盘、算法推荐、视频播放、电子阅读等技术功能相互配合，以技术中立之名提供大量侵权盗版作品让用户免费或以极低费用观看，给权利人制止侵权和正当维权造成极大的困难。

　　2025年3月26日，《中国网络视听发展研究报告（2025）》显示，截至2024年12月，我国网络视听用户规模达10.91亿人，网民使用率为98.4%，网络视听第一大互联网应用地位愈加巩固。我国数字出版产业规模达16179.68亿元，凸显了版权保护对经济发展的重要性。2025年最高人民法院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2024年）》年度报告中，全国法院受理涉及著作权案件247149件，占全部知识产权民事一审案件的54.93%，而其中新收网络版权案件127229件，占全部版权案件的48.94%。上述几组数据反映出网络视听庞大的市场规模和随之带来的网络作品版权侵权纠纷持续大幅上升的趋势。近年来，随着网络影视行业的快速发展，与过往盗版传播渠道隐蔽、滞后的情形相比，当下移动网络时代的盗版传播，具有易获取、规模大、实时性强的特点，“播出即盗版”已成为影视行业面临的常态。侵犯影视作品版权的行为花样翻新而层出不穷，一些浏览器平台在其中扮演着极其重要且特殊的角色，对此需要全社会加以关注和重视，透过眼花缭乱的技术表象，看清网络传播过程中真实的作品提供行为及其背后的不当利益获取关系，以便对此类新问题从法律规制上给出有效的治理方案。

二、浏览器版权侵权主要表现形式

　　作为互联网入口的浏览器的搜索功能为网络用户获取盗版内容提供了主要通道和便捷途径，不仅如此，部分浏览器服务提供者运用算法主动向用户推荐盗版作品链接，并且通过内置功能提升和优化盗版内容的观看体验，为盗版传播大开方便之门，网络盗版已形成完整产业链，涵盖资源获取、存储、分发等环节。上述行为无疑在网络传播上构成紧密联系、相互配合的侵权行为链条。

　　目前，浏览器侵权行为具体存在以下几种主要表现形式。第一，浏览器平台一般均通过转码、加框等方式对原盗版网站进行页面优化，并主动添加原盗版网站不存在的“下载”“投屏”等功能。第二，浏览器搜索结果首页均存在大量盗版网站，包括“重点版权保护作品”在内的大量影视剧集，用户仅需输入搜索所需剧名称即可快速定位、便捷访问相关盗版剧集资源。第三，浏览器均设置“关键词联想”“猜你想搜”等类似功能，主动向用户推荐、引导用户访问盗版网站。同时，浏览器还通过设置电视剧榜单排名，用户点击后即可进入到具有大量未经权利人许可的影视剧资源的盗版网站搜索页面。第四，浏览器均与网盘结合，使盗版剧集广泛传播。同时，不同浏览器均在用户进入盗版网站后的观看、下载盗版影视剧等环节设置了大量弹窗、提示，以提高网络用户观看清晰度、流畅度等优化盗版资源观看体验的宣传语，诱导用户将盗版资源保存至旗下网盘产品，并设置如“流畅播放”等按钮，诱导用户充值成网盘会员、传播盗版资源。

　　当然，不同浏览器之间也存在不同的侵权方式。有些浏览器平台通过剧名关键词对盗版内容进行竞价推广，将盗版网站置于搜索结果首位或前列优先推荐，甚至前十屏乃至更多屏均为盗版，正版内容和正常资讯几乎查询不到；有的平台还设置排行榜，编辑盗版网站播放页面，并为盗版视频提供流畅播、云收藏、高清播放等功能，使本来存在播放卡顿的第三方盗版资源能够像正版一样高清、流畅播放，吸引用户观看，并借此引导用户保存盗版视频至其关联的网盘产品并收取会员费用，利用侵权盗版资源不正当地攫取本应属于版权权利人的流量、收益。

　　综观上述不同表现形式，当前涉浏览器版权侵权行为大致可分为两类。一类是部分浏览器与自身网盘功能相配合，把网盘作为核心功能整合在浏览器中，网盘已经从一个存储工具变成了内容消费的载体。网盘和资源分享相结合，只要有人持续分享优质内容，网盘就能活跃起来，拥有源源不断的流量，而流量还可以继续转化，使其始终成为流量的入口。不仅在搜索结果中提供大量盗版网站，还在盗版网站播放页面及盗版视频全屏播放页面等处设置有多个“流畅播”“一键加速”等按钮，引导跳转到自身网盘已存储的侵权视频内容播放，从而直接对外提供侵权资源。另一类则是部分浏览器平台成为推荐盗版网站的主要入口，置顶、搜索后优先推荐盗版网站。浏览器平台明知、应知其提供的搜索结果中存在大量涉嫌侵权内容，即使收到权利人合格通知后仍不及时采取有效的必要措施加以处理，利用权利人通知时间差，采用拖延战术放任持续侵权行为，进而扩大侵权损害后果，以此从帮助侵权行为中获得巨额不当利益。

三、浏览器与网盘服务再认识

　　早期的网盘服务形式为用户将自己需要存储的文件上传到服务商的云存储服务器，即所谓网盘，获取服务商发放的访问权限，从而可以自由访问上传内容。因此，网盘服务通常被认为首要功能及特性在于提供具有私密性的互联网在线存储服务。即使用户未经版权权利人的许可将作品以文件形式上传至网盘中存储，这一行为也应被认定为合理使用，不存在直接侵权问题，如果网盘只提供单纯的网络存储服务也不存在间接侵权问题。随着信息技术快速迭代发展，网盘服务也在不断更新，网盘除了具有原有的网络存储基本功能之外，以秒传、离线下载、分享、在线播放等技术为代表的新型网盘服务层出不穷，版权权利人对网盘平台上作品的控制力断崖式下降，网络版权侵权风险十分突出。网盘服务在不断发展的过程中,其传输、分享等功能被一些浏览器经营者作为侵权的便利工具加以利用,成为热播剧等影视作品盗版传播的主要途径之一。

　　近年来，也不断有版权权利人利用诉讼手段起诉网盘平台经营者行为侵犯版权，但似乎实际制止侵权效果并不理想，且网盘传播侵权盗版有愈演愈烈之势。

　　目前，网盘服务常见的主要类型有以下几种：提供用户上传和下载文件服务；与他人分享作品服务；在其视频服务中捆绑提供网盘相关服务等。对上述服务最大的争议莫过于运用秒传技术“离线下载”和捆绑提供网盘服务如何认定，实施该行为是否受版权专有权规制，以及该行为是如何实现的。本节重点就上述争议较大的问题加以讨论。

　　（一）秒传式离线下载

　　“秒传”服务的核心技术是“相同数据合并存储”技术。应用这种技术，网盘对于相同的文件只会存储一份，进而提高存储的效率和减少存储空间的占用。“秒传式离线下载”在技术原理上与“秒传”相同，只是“秒传”发生的时间点不同而已，“秒传”是在用户请求将其本地文件上传至其网盘空间之时，而“秒传式离线下载”则正好相反，其发生在用户请求从目标网站下载文件或点播视频之时，“秒传式离线下载”是让用户可以快速将文件从存储在网盘的文件下载到本地终端或直接播放。对于“秒传”，业界普遍认可网盘服务经营者并未实施侵权行为。司法实践中也有判决指出，虽然用户最终获得的是网盘服务器已经存储的目标文件链接，但“秒传”以用户的存储介质中已保存有相同文件为前提，与真实的上传存储相比，在技术上存在区别，在本质上并未超出用户存储行为的范畴；网盘服务提供者为信息存储空间服务提供者而非内容提供者，不宜将其涉案行为认定为信息网络传播行为。

　　关于网盘可实现版权作品的“离线下载”，即利用网盘的解析功能对其他网站上的作品下载链接进行解析并获取作品文件完成相应操作，因该下载同样具有在不进行常规数据传输的情况下使网盘用户获得内容的技术特征，形象的说法即“秒传式离线下载”。以视频文件为例，当用户选择某一视频文件，网盘系统并不实际下载文件，而是从第三方网站直接提取MD5值与网盘中唯一文件标识符——哈希值进行比对，当存在同一视频文件时，将直接调用网盘中的该同一视频文件向该用户提供进行离线下载。网盘系统使用的与下载有关的“秒传”技术因其网盘中存储并提供版权作品行为引起了较大争议。

　　“《食为奴》案”非常具有代表性。一审法院认为，涉案网盘虽然具备秒传、离线下载、分享、在线播放等功能，但实施上述行为均系基于其通过其他第三方网站链接离线下载的涉案影视作品或是在其自行携带的移动硬盘中保存的涉案影视作品才完成相应操作，现有证据不足以证明原告公司是从涉案网盘服务器已上传的文件中直接获取涉案影视作品。此外，虽然涉案网盘中存在与涉案影视作品相同的文件，但该文件究竟是由涉案网盘的用户自行上传，还是由被告公司上传，原告公司并未提供证据予以证明。因此，原告公司关于涉案网盘的秒传、离线下载、分享、在线播放等功能构成对涉案影视作品的直接侵权的主张不能成立。

　　二审法院认为，用户在使用秒传离线下载功能时，涉案网盘对用户提供的下载链接进行解析，并在网盘已经存储的文件中进行匹配，使用户直接获得影视作品而不发生真实的数据传输，且不论用户使用其他工具通过该下载链接是否能够获得涉案影视作品。即只要用户提供相应的下载链接，并使用涉案网盘的离线下载功能，被告公司便将存储于涉案网盘并由其控制的涉案影视作品提供给用户，使其可以在选定的时间和地点获得涉案影视作品。被告公司上述行为已经超出存储服务范畴，符合信息网络传播权所调整的提供行为特征。

　　再审法院认为，在用户通过秒传式离线下载功能下载文件到百度网盘时，百度网盘若与第三方网站或者网络节点之间无真实的文件内容数据传输，则其根本未从第三方网站或者网络节点下载该文件，而是通过“识别”“比对”两个步骤，解析索引文件识别出待下载文件的MD5值并与服务器中存储的文件进行比对，再根据比对结果调取服务器中存储的相同文件并向用户提供提取该文件的映射；百度网盘若与第三方网站或者网络节点有真实的文件内容数据传输，则其系先从第三方网站或者网络节点下载该文件至百度网盘“缓存”、服务器“缓存”,再通过“识别”“比对”两个步骤确定“缓存”的文件与服务器中其他文件为相同文件，最后再进行“合并存储”的处理并向用户提供提取该文件的映射。对此再审法院判决认为，对于前者，百度网盘实际上已经替代第三方网站或者网络节点向用户提供文件，故应当视百度公司为内容提供者；对于后者，文件仍是由第三方网站或者网络节点向用户提供，即便百度网盘在“识别”“比对”之后删除“缓存”服务器中“缓存”的相同文件，也仅仅是为了释放存储空间、提高存储效率采用了“合并存储”的特殊存储技术。该存储技术并不改变文件的来源，百度公司不因采取了特殊的文件存储技术而被视为内容提供者。由此可见，再审法院判决以“网盘是否实际从第三方网站下载了文件”这一标准对不同的秒传下载功能进行更深入具体的区分，并依据法律法规及司法解释给出答案。即判断云存储服务商是否替代第三方向用户提供了所下载的作品，应查明作品下载过程中云盘与第三方网络节点之间有无真实的作品内容数据传输。当作品内容数据完全由第三方网络节点向云盘传输的，云盘为下载工具，不构成对作品信息网络传播权的直接侵害。

　　（二）浏览器与网盘结合

　　在说明浏览器设置“云收藏”“流畅播”等功能运行中，有一前提事实需要澄清。以某一浏览器为例，如果通过该浏览器访问正版视频网站时，点击“流畅播”按钮后，则网页会出现“由于版权原因，该网站视频不支持缓存”提示语，即其针对正版视频网站时均无法使用“云收藏”“流畅播”等功能。无论是正版视频网站本身设置的技术保护措施，还是由于浏览器可主动识别，都说明要使用“流畅播”功能一般均是以使用在第三方网站内未经版权权利人许可授权的内容而为之。这些浏览器在设计之初就考虑到索引数据库特点，加入了一些人为特殊考虑因素，有意使用一些设计技巧让盗版网站可以得到很高的等级值，以便能将此排在搜索查询结果的前列，利用算法在数据逻辑之下包含着秘而不宣的选择偏好，从而达到提高用户访问量目的。

　　事实上，此类情况更多地是浏览器利用盗版网站提供非法视听资源，盗版网站又多为未经合法备案的境外网站，盗版平台的“高流量”特性吸引浏览器借助盗版内容来提高用户数量，同时利用“流畅播”等内置功能引导用户使用网络云盘、音乐播放等关联产品，以此增强用户黏性。而浏览器平台以盗版资源为运营获利模式（或手段），针对盗版网站提供“云收藏”“流畅播”“边下边播”等功能及页面净化编辑，满足用户免费观看需求和心理并以提升用户观看体验为名，通过算法干预、推荐诱导性搜索词条，便利用户获取盗版影视资源整片、完整剧集。浏览器通过内置网盘存储、网盘再内置搜索等功能和服务，在“浏览器—网盘”产品间形成通过利用盗版获取不当利益的全链条闭环，已完全超出浏览器、网盘的原有服务、经营模式，成为一种新类型的版权侵权形式。其利用盗版网站的泛滥为浏览器引流，“浏览器—盗版网站—网盘”等产品间利用盗版互相导流，形成产品间全链条盗版输送闭环，因此带来版权侵权现象等非常严重的后果。

　　经权利人以某一浏览器实际使用验证过程可知，浏览器平台一般采用的步骤如下：第一步，通过宣称“不用充会员的看剧神器”引流，通过“金币”等现金方式鼓励用户使用其产品观看盗版、侵权视频，吸引流量；第二步，设置、推广“分享—开通网盘会员—拉新—返佣”等扶持活动，平台明知应知侵权仍继续返佣，主观放任、客观上造成职业侵权盗版用户，持续通过分享盗版获利，并为平台非法增加收益；第三步，通过“流畅播”功能，向用户提供下载盗版网站侵权视频作品至其旗下网盘存储服务，并据此向用户收取会员费用，直接利用盗版内容获取巨额不当经济利益。

　　当前市场上的主流浏览器普遍集成了各类服务诸如“流畅播”服务、网盘存储服务、电子书阅读功能以及短视频浏览功能等。以“流畅播”服务为例，这项技术在浏览器平台中的应用体现在对网络云盘技术的利用上，具体而言，“流畅播”通过替换原视频播放源，将用户搜索到的内容源头由原本存储在盗版网站或其链接的第三方网站的服务器上盗版作品转移至浏览器平台服务提供者的服务器，当网络用户浏览视频网站时，浏览器会智能识别页面中的视频内容并实时显示“流畅播”按钮，网络用户只需触发此按钮，即可启动网盘服务器与用户接收端之间的点对点高效资源传输，从而突破网络环境及设备限制，享受“边看边录”“离线播放”“一键高清”“网络加速”以及“一键保存（至个人网盘）”等功能，为后续盗版内容传播提供了极大的便利。用户在首次上传后，文件的控制权就完全归属于平台，包括首位上传的用户对文件进行删除等后续处理，都只对自己账号空间内的文件发生调整，并不会真正意义上删除、修改平台上的文件。

　　为查明此类浏览器实际运行状况，权利人将自行制作的几个视频文件作为测试样本，通过某浏览器验证云收藏及播放过程。经技术验证浏览器中云收藏功能，事实上是通过浏览器服务器获取互联网链接中的视频资源并对所获取的视频资源，利用对象存储服务（Object Storage Service，简称 OSS）技术进行持久性存储；对已存储的视频资源，当网络用户对互联网上视频点击收藏时，无需再从源视频网站上获取完整视频资源，而是由浏览器服务器将其已存储的视频文件直接提供给用户使用。

　　为进一步验证上述事实，再以某一已上线热播剧为例，通过点击浏览器中设置的“流畅播”按钮，根据提示点击“立即播放”即可在线观看所选热播剧。此时播放的究竟是链接第三方网站上视频，还是已存储在网盘里的视频？再截取浏览器通过“流畅播”播放所选视频时传输的数据包，结果显示，用户点击“流畅播”后，在线播放观看的视频是已存储在浏览器服务器网盘中的视频，针对相关数据包进行技术分析可证明其存储时间早于验证时间。通过验证用户获得的作品可以证明（技术分析验证）其并非直接来自目标网站，而是来自网盘调用的先前已存储的同一文件，从而产生了由网盘面向公众传播作品的结果，网盘实际上已经替代目标网站或者网络节点向用户提供视频文件，对此应当视为是内容提供者，而非仅是提供技术服务者，确切地说应该是混合服务提供者。

四、浏览器实施行为法律定性分析

　　（一）实施行为方式和手段

　　从浏览器设置“流畅播”等功能和网页提示及具体操作流程来看，其通过提示网络用户按其提示操作点击相关按钮可获得更流畅的播放体验，通常网络用户并不知道其存储在网盘中的视频将会被分享给其他用户，浏览器页面及播放器的各种按钮所形成网盘的入口，其均是浏览器服务提供者所设置，并非网络用户自身所能实现而提供。该行为已明显超出了纯粹的信息存储服务范围,其目的正当性也因平台的介入行为而随之下降。批判算法研究揭示了浏览器搜索引擎在“客观”性假象下建构拟态环境、引导用户选择预设内容，从而使其权力控制了人的主动性与能动性。正因为技术上能够做到，一些浏览器便采取一系列人为干预、主动推荐等手段，实现提前筛选、调整了呈现给用户的搜索结果，直接或间接地诱导、改变用户的点击选择。从对浏览器实际查证的事实来看，其通过连续且逻辑紧密配合的行为整体可知，浏览器首先通过特定关键词组合诱导用户接触盗版内容，然后在搜索结果页面直接展示盗版作品链接，最后利用内置播放器“流畅播”等功能从自身服务器向用户传输并可供用户观看盗版作品，这一系列行为构成了环环相扣的侵权行为串联链条。

　　（二）实施行为法律定性

　　浏览器优先排序利益关联网站来源的内容，在通过浏览器回应用户搜索请求时,通过算法或人为操纵方式,使返回的搜索结果带有一定明显的偏好和倾向,事实上并不客观公正。但人们基于思维惯性依然将其作为“技术中立”来对待，且强调网盘特点是以其私密性的存储服务为核心的特性，将网盘视为是由用户控制的黑箱，平台并不实际控制用户上传或下载文件。显而易见，如果透过技术表象这种人为事先操控的排序算法会产生“搜索引擎操纵效应”，即浏览器搜索结果有偏好的排序必然会改变用户的决策和行为。因此，这一系列过程背后是人为地运用技术手段而实现。

　　对此可能存在质疑：上述所说的情况都是由用户操作浏览器系统被动运行自动展示提供的，浏览器经营者并未实际参与，如果仅从过程表面来看，似乎是用户实际操作并点击按钮（指令）下完成的。因此有观点认为，用户能否获得相应文件的控制权在于传播作品行为人而非平台,平台既未介入也不具有相关文件存储、下载以及分享的控制权。也有不同观点认为，决定性因素应该是谁授予公众对特定作品的访问权限，即将特定作品置于公众可访问状态，合并存储行为的决定者是服务商而非用户。通过对浏览器实际操作过程的证据固定可以证明，用户能否获得相应文件的控制权事实在于浏览器平台，平台已成为实质介入相关文件存储、下载以及分享的实控人。离线下载功能的适用被视为给予了网盘服务提供者控制作品的能力。有些浏览器以技术中立之名，行提供作品之实。所谓技术中立是指具有实质性非侵权用途的技术提供方不因其技术被他人用于侵权用途而被要求承担侵权责任。但从实际结果上比较可以清楚发现，技术服务提供方是自己与他人（盗版网站）配合而通过技术手段实现作品传播，关键在于该行为与侵权后果的发生之间具有相当的因果关系，其行为属于提供技术和内容服务的混合形态，只是以技术服务掩盖了内容服务而已。

　　浏览器搜索结果排在前面的很多是盗版网站，再从浏览器的提示词“免费看剧”“不用充会员”“不花一分钱”等表述更是一目了然，且事实上这些浏览器均做到了。对浏览器所实施行为应将其作为一个完整连续的行为对待，看其逻辑过程的结果，不应割裂而分段分析认定。其中还有一个重要事实就是这些第三方盗版网站一般均设在境外且都无互联网备案，由此也证明浏览器经营者主观故意状态十分明显，无非是形式上是由不同主体所为。如前所述，从表面上看是由浏览器搜索呈现的结果，殊不知将盗版资源始终置于搜索结果最前列，是浏览器通过技术手段人为事先设置而实现，其通过与自身或关联网盘捆绑配合，将“被动响应用户传输指令”内置在算法规则之中，经此技术安排从网盘中借助用户之手调取文件实现向用户（包括不特定公众）提供作品。有学者敏锐地指出，算法与用户是一种特殊的委托关系，即在算法提供者与算法用户的交互行为中产生的回应性规范关系。

　　另外，针对浏览器中设置的“流畅播”服务，由媒体播放器调用网盘中已有的同一视频文件向用户播放。由于用户获得的视频从技术分析上可知并非来源于第三方目标网站，而是来自网盘调用的先前已存储在网盘中的同一视频文件，最终实现了由网盘面向用户传播作品的结果。有学者针对“《食为奴》再审案”评论认为，再审判决准确认识了百度网盘的行为性质，正确把握了信息网络传播权所规制的作品提供行为的构成要件。一些浏览器通过“高清”和“加速”等转码，有效地解决了盗版网站的技术缺陷，使用户也能从浏览器平台看到与正版基本相同的效果和体验。对该服务中的“高清”等转码行为，也可看出该视频文件已不是原有文件，而是新文件。类似于旧照片经修复技术修复后成为新的照片一样，可认定为“新的传播源”。对于网络转码服务，转码者在提供服务过程中，不可避免地要复制转码的内容并通过信息网络传输，这种行为落入了《著作权法》限制的行为类别之中。转码服务过程中的临时复制或永久复制的区分，只在技术层面有意义，在法律上没有意义。

　　根据目前主流观点和相关司法解释规定，网络服务者不负有主动审查义务，但对此反向解释可得出如果浏览器经营者主动通过设置规则算法并实现向用户提供未经权利人许可的作品，则应认定存在过错。根据“《食为奴》再审案”法院分析认定框架，即以“网盘是否实际从第三方网站下载了文件”作为判断标准，当网盘实际上已经替代目标网站或者网络节点向用户提供文件，则其应当视网盘为内容提供者。

五、信息网络传播权中提供行为的认定

　　随着网络技术的发展，浏览器服务使原有信息生产传播实践发生明显变化。针对互联网环境下多样化的传播行为，在版权侵权纠纷裁判中对其适用的定性标准，本质上是对“提供作品”行为的界定标准。界定互联网“提供作品”行为的著作权法内涵，目的在于明确现行条文及学理上信息网络传播权规则的适用问题，判断具体涉案行为是否构成版权直接侵权。内容提供者和服务提供者二分是确定网络平台侵权责任的通常规则，前者构成直接侵权，后者则可能构成帮助或教唆侵权。从法律适用上区分内容提供与服务提供，目的在于不同服务主体在内容传播领域的分工不同而适用不同规则。内容服务行为与技术服务行为的区分和直接侵权与间接侵权的区分相对应。

　　（一）提供行为特征

　　根据我国《著作权法》第十条规定，受信息网络传播权规制的传播行为的特征是“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”。《世界知识产权组织版权条约》基础提案第10条注释2中所作解释：“与提供有关的行为是：用规定可以获得作品的方式而提供作品，重要的是提供作品的初始行为，至于服务器空间、传播的连接、传输设备以及信号的路由选择，则是无关紧要的。”

　　信息网络传播权所控制的作品提供行为具有两个特征：一是向公众提供；二是提供具有交互性。对本文所讨论的问题，首先是要准确认知技术性事实，从技术性事实的层面上看，当用户通过浏览器搜索所需视听作品目标网站中的文件可以被下载或视频可以被正常点播时，如果网盘中已经存有同一文件，网盘系统则跳过从目标网站至网盘的数据传输过程，而直接在该用户的网盘空间中生成同一文件的文件映射，或者由媒体播放器调用网盘中已有的同一视频文件向用户播放。其次从客观过程看，用户获得的作品在“行为事实”上并非直接来自目标网站，而是来自网盘调用的先前已存储的同一文件，从而产生了由网盘服务商面向公众传播作品的结果。网盘服务商合并存储导致众多用户可以在其选定的时间和地点访问同一份文件，这符合公开传播的特征，即用户是根据自己意愿“按需获取”。

　　信息网络传播权核心调整的“提供作品”行为，需要放到更本质性的“传播”框架中进行理解，从而需要完整考量特定涉案行为的技术实现方式及其行为的实践后果。从权利调整行为的层面看，“提供作品”行为的界定，同样需要借助于版权一般意义上的“传播”行为确定，而信息网络传播权其最基础的规范性目标是保护作品传播利益。因此，应当依据作品传播性权益保护这个规范意旨解释“提供行为”。在是否侵权语境下“提供作品”行为的界定取决于版权之合理边界的确定，要遵循“行为构成作品使用——该使用行为非法”的论证过程。判定特定涉案行为是否构成侵权，还要基于该行为是否属于未经版权权利人授权许可的“不法使用”作品的行为。如果仅仅只是从“提供作品”行为技术事实构成这个角度作出判断，就无法体现“提供作品”行为中蕴含的“使用作品”这个规范意义。在“保护作品传播利益”这个规范目标的约束下,以合目的性扩张解释具体的行为模式,将具体涉案行为与信息网络传播权权利范围为条件,得出具体涉案行为是否属于“实质性呈现作品”的提供作品行为。

　　（二）提供行为认定

　　浏览器服务的上述行为是否构成信息网络传播权中的“提供”呢？判断著作权法意义上网络传播行为的关键，不在于技术上是不是将作品直接上传到服务器，还是对已上传服务器的作品设置深度链接或者是设置了其他的技术手段传播作品，关键是在于是否存在未经授权向公众提供作品的传播使用行为，从而形成了权利人传播控制意志之外的新的公众、新的通道、新的传播范围，导致权利人的作品潜在市场及收益受损。因此，判断浏览器经营者是否属于提供行为，可以从以下三个方面分析。第一，用户是否通过浏览器或搜索引擎中设置的“流畅播”等方式，在个人选定的时间和地点，以下载、在线观看等方式获得涉案作品。第二，当公众以“流畅播”等方式获得涉案作品时，向公众提供作品的主体是谁？是浏览器或搜索引擎经营者还是第三方网站？第三，浏览器或搜索引擎经营者主观上是否存在向用户提供涉案作品的主观意图，客观上第三方网站可以向用户提供作品的事实是否影响实施行为中对信息网络传播权直接侵权的认定。

　　首先，无论是通过“流畅播”或是提供“秒传式离线下载”等其他功能，浏览器服务事实上都可以并且能够向用户“提供”未经权利人许可作品或盗版作品。“向公众提供作品”的行为仅指使他人获得作品的“可能性”，而非他人已经获得作品的实际状态。上文已详尽说明，不再赘述。

　　其次，当用户以“流畅播”等方式获得所涉作品时，向公众提供作品的提供主体是谁？用户通过浏览器或搜索引擎点击“流畅播”“云收藏”等文字或图标按钮后，均在几秒钟之内能够点击“立即播放”立即观看所点作品视频内容。上述对此全流程验证和证据固定，已证明以“流畅播”等方式播放的所点作品视频文件缓存的时间均早于用户进行相应操作的时间。经用户验证并通过技术手段还原，用不同用户在同一第三方网站中以“流畅播”等方式获取所点作品视频内容，同一用户在不同网站中以“流畅播”等方式获取指定作品视频内容等方式进行多次点播，均显示以“流畅播”等方式播放的指定作品视频存储于设置“流畅播”等标识主体的域名服务器中。由此证明实施完成交互式传播的是浏览器的运营主体，而非第三方网站。

　　再次，浏览器的“提供”行为是否仅属于技术服务？当用户通过浏览器访问第三方页面时，浏览器多处以显著提醒的方式，主动创设了“流畅播”存至网盘这一需求，并利用技术手段将此前已经提前存储在其服务器内的指定作品，提供并引导用户保存至网盘内。实际上替代了第三方网站向用户提供作品的可能行为，创设了新的传播。技术中立与利用技术实施侵权行为应加以区分。即便“同质文件合并存储”的技术是网盘常用技术，但此类主体所实施的行为已超出技术中立的范畴，技术已是浏览器服务提供者主动介入信息内容的工具，其利用该技术实施行为的实质是提供行为。在此基础上，浏览器或搜索引擎通过设置榜单、设置明显诱导侵权联想词等方式，吸引用户进入具有明显侵权属性的第三方网站，并在该第三方网站中主动设置“流畅播”等形式内容向公众直接提供涉案作品的行为，其具有借助榜单、关键词诱导、盗版置顶、盗版聚合等形式，扩大了侵权规模，主观故意非常明显。

　　综上所述，基于查明的事实，根据现有法律法规和司法解释有关信息网络传播权的规定，结合法律解释方法对信息网络传播权规则进行合目的解释的类推适用，得出上述讨论的行为属于侵害信息网络传播权行为的结论。如此认定可以说是建立在对浏览器服务的具体技术、相关商业形态予以准确认知的基础之上，认定条件根据现行法并从重要关联性事实在规范性层面上寻求恰当价值判断加以综合评价认定，此类行为构成“不法使用作品”行为。如果按“《食为奴》再审案”裁判要旨的认定条件，上述讨论的问题同样可以得出构成直接侵权的结论。

六、浏览器服务间接侵权行为认定

　　随着互联网和数字技术发展，网络服务提供者为侵权行为的发生提供了必要的物质基础和技术条件，浏览器服务也有了更多种多样的经营模式，呈现出一部分行为属于提供内容、一部分行为属于提供服务的混合形态，浏览器服务的运营模式本身也加剧了他人权益遭受侵害的风险，因此要求网络服务提供者承担间接侵权责任具有一定程度的正当性。这里主要涉及的是帮助侵权及“避风港规则”适用的问题, 进而言之就是对浏览器服务提供者注意义务的判定。

　　（一）浏览器提供服务主要表现形式

　　1.某些浏览器服务提供者在其浏览器搜索引擎搜索结果中，主动对涉嫌侵权内容进行选择、编辑、修改、推荐等；2.浏览器服务提供者在浏览器搜索栏、搜索结果页面设置“大家还在搜”等按钮或设置推荐关键词，主动向用户推荐来源于自己网盘的未经授权作品；3.浏览器服务提供者对其浏览器搜索结果中来源于自己旗下产品服务中的涉嫌侵权短视频内容设置推荐标签、设置关键节点及字幕，在其产品服务的涉嫌侵权短视频上设置特定链接，并提供有相关视频合集；4.浏览器服务提供者在用户通过作品名称搜索结果中主动对第三方盗版网站页面进行了编辑、修改，并将第三方盗版网站置于相关正版网站展示前优先展示，向用户推荐盗版网站；5.浏览器服务提供者提供相关分类标签，其中包括多个明显指向涉嫌侵权内容的关键词，其主动通过分类标签的形式对浏览器搜索结果进行选择、编辑，并主动向用户推荐相关内容；6.浏览器服务提供者主动选择、整合形成“电视剧”列表，并通过浏览器搜索来源于正版视频网站的正版作品的搜索结果上，插入链接或按钮引导、推荐用户进入电视剧列表页面，向用户提供大量未经授权作品搜索结果等。其中最突出的表现是浏览器自带的搜索功能可以引导网络用户非常简单快速便捷接入盗版网站侵权影视作品，成为盗版网站的主要入口，为用户通过浏览器平台进入第三方网站直接观看侵权视频打开方便之门。

　　（二）浏览器服务提供者的注意义务

　　《民法典》第一千一百九十七条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”由此可见，该条客观上对网络服务提供者施加了一般注意义务。一般注意义务的中心功能在于危险回避和危险防免，亦被称为“危险控制禁止之规定”，即每个人在其能够控制的范围内，应该避免对第三人造成损害。网络服务提供者的所谓注意义务，即要求网络服务提供者在面对用户所发布的涉嫌侵害他人合法权益的信息内容时，应积极了解相关事实和情况的真实性并作出处理，义务的来源正是“违反注意义务提供网络服务”这一先前行为。根据我国现有法律规定，注意义务具体表现为网络服务提供者知道或应当知道用户利用自己提供的网络服务实施侵害他人权利的行为时，及时采取除了删除、屏蔽、断开链接以外的必要措施。

　　当用户通过浏览器搜索某权利人作品名称等关键词时，搜索结果中存在大量涉嫌侵害信息网络传播权的内容；且在浏览器服务者的主动整理、算法推荐下，在此条件下浏览器平台具有较为显著和可以辨识的主观意志，明显介入帮助侵权或教唆侵权行为之中，因此用户可轻而易举通过浏览器搜索结果在其选定的时间和地点获得盗版影视作品。算法推荐本身虽不能作为判断平台是否对个案知情的标准，但是算法也并非天然中立，算法仍然应当承担大规模治理意义上的注意义务。技术对网络平台实质功能的影响，将改变各主体之间的责任结构。有关网络平台责任应遵循：网络平台责任的分配应当与其对交易结构与要素分配介入的程度和能力相匹配。侵权法上的注意义务原本就要求行为人在其能力控制范围内防止危险发生或对他人造成损害。注意义务与侵权行为之间的关系表现为注意义务的“核心内容包括行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务”。当权利人有新的影视作品准备上线前，按行业惯例权利人一般均会采取提前向浏览器经营者发送预警函或告知函，或通过不同方式反复多次与浏览器经营者就相关权利作品公开传播可能产生的大量侵权事宜进行沟通，浏览器经营者事实上对相关权利作品的权属来源、新作品上线后立马出现的大量侵权内容具有明确认知，这也是当前互联网影视行业的现实状态。

　　浏览器服务提供者虽“不负有主动审核义务”，但并不等于网络服务商在任何情况下都可以对大量侵权持视若无睹态度，在作为侵权模式下，行为人所负的注意义务表现为“对自身行为的控制和约束”，浏览器经营者作为网络服务提供者在明知、应知相关侵权事实，却不采取必要措施及时制止侵权行为，反而通过一系列浏览器页面设置和技术支持帮助侵权内容大量传播，并且浏览器服务者通过提供视频“极速服务”等功能获得合作分成等收益；通过“流畅播”功能获取会员费用；利用侵权内容为其产品获取用户、流量。浏览器服务提供者不仅对侵权的发生具备可预见性和可期待性，甚至正是其所追求的结果，该行为无疑存在过失，具有可责性。因此当网络服务提供者可以控制网络用户的侵权行为，同时网络服务提供者从这一侵权行为中直接获益时，网络服务提供者需要承担替代侵权责任。行为人承担过失责任的根据是其违反了对受害人应负的注意义务，其行为应认定构成帮助或教唆侵权。

　　对于浏览器服务提供者是否属于明知或应知第三方网站实施了侵害权利人的作品信息网络传播权，仍提供帮助或参与的行为认定，具体可从以下几个方面加以判断：第一，可根据浏览器提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力确定；第二，可以根据所涉作品类型、知名度和侵权信息的明显程度及辨识侵权活动的难易程度加以判断；第三，可以从行为人是否主动对盗版网站进行了选择、整理、推荐等行为予以考察判断。

　　当然有必要指出的是,对于部分热映电影、电视剧等影视剧作品,如果只是简单地要求浏览器服务提供者针对版权权利人提供的一条条具体网络地址等指引进行断开链接,无疑对版权权利人的维权施予过重的负担,使其陷入反复通知提供指引而侵权行为人反复生成链接分享传播,即所谓的“打地鼠”问题的困境。在此类情况下，对于国家版权局发布的重点作品版权保护预警名单等，浏览器服务提供者有必要予以更高的注意义务，通过添加标记、设置分享限制等方式控制相应链接的分享行为，阻止侵权行为的持续发生。

　　国家版权局印发的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》的要求同样适用于浏览器服务提供者，即在明知、应知义务方面，应当主动履行注意义务，不能对用户的大量侵权行为视而不见。这实质上也是“红旗规则”的体现。当然对于在法律规则上的有益经验也应加以重视和研究，如欧盟《单一数字市场版权指令》第17条规定，在线内容分享服务提供者允许公众访问其用户上传的版权作品或其他受保护内容的，属于实施了向公众传播或向公众提供的行为。尽管该规则富有争议，但也体现了对网络传播行为相关责任划分的积极探索，具有一定借鉴意义。

七、结语

　　移动互联网环境下的浏览器服务已集成搜索引擎、网络云盘、短视频播放、电子阅读、新闻浏览、算法推荐等众多技术功能，为用户提供一站一键式移动网络服务体验，其早已从“渠道”转向“内容”扩张的根本变革，通过网盘服务、深度链接、加框链接等技术手段，将各类作品特别是影视作品巧妙地聚合在浏览器中，其利用技术功能客观上放大加剧了版权侵权风险，但对其法律责任的边界处于模糊和争议之中，现实中浏览器服务中出现的盗版侵权问题已非常严重，对此应在现有法律框架内寻求可行有效的对策，全社会更应从被动应对转向积极治理的转变，明确浏览器服务提供者的主体责任，分清其服务提供者与内容服务提供者混合主体行为性质，特别是浏览器与网盘捆绑中的直接侵权行为认定中应避免受纷繁复杂的技术表象误导，查明技术背后的法律事实，了解作品传播过程中真实的且不断变化的利益分配关系，进而明确其直接侵权的法律责任；同时对间接侵权回归《民法典》侵权责任编中注意义务的固有含义，即“对于危险控制和管领，法律的基本功能应从救济转向预防，将纠纷消灭在萌发状态为佳 。” 充分运用法律解释方法强化浏览器服务提供者的注意义务，对于间接侵权责任更应关注网络服务提供者对于风险的控制，在其能力范围内预防侵权行为的发生，进而减少大量侵权盗版在互联网环境中的传播，实现版权保护与技术创新运用的再平衡。