邓宏光：维修服务中涉商标行为的是与非

　　作者：邓宏光 西南政法大学民商法学院教授、博士生导师

　　今天我汇报的主题是“维修服务中涉商标行为的是与非”，主要从以下几个方面进行展开：一、产品维修中常见的涉商标行为；二、维修行为被销售假冒注册商标商品行为吸收的典型情形；三、涉他人注册商标的维修行为之评析；四、维修者构成帮助侵权的要件。

　　首先，维修中常见的涉商标行为包括使用正牌新零部件进行维修；使用正牌旧零部件进行维修；使用其他品牌零部件进行维修；使用无品牌的零部件进行维修；使用假冒其他人商标的零部件进行维修；使用假冒商标权人的零部件进行维修。

　　其次，我选取了一个构成刑事犯罪的维修服务涉商标典型案例，以进一步分析维修行为被销售假冒注册商标商品行为吸收的典型情形。在该案中，犯罪嫌疑人从二手市场购买手机以及手机屏幕等配件，更换配件组装了之后，用假冒苹果手机的包装盒进行包装，最终以苹果的原装二手机对外进行销售。深圳中院认为：由于苹果公司不对外单独销售零配件，被告采购的零配件没有相应的授权，在这种情况下，应认定犯罪嫌疑人应当知道该手机配件可能为假冒苹果公司的产品，并且驳回了犯罪嫌疑人关于零件价格高、产品外观与正品一致的抗辩，认为行为人主观上构成故意。从这个案件看，刑事案件对故意的认定标准似乎比民事案件低。因为通过合法途径的购买零部件，首先应推定该零部件是合法的，而不是首先推定是它是假冒的。从这个角度上来说，本案中有关主观故意的认定，似乎还有讨论的空间。此外，法院认为手机屏幕是智能手机的重要、关键、核心组成部分之一，行为人更换、组装手机的过程是对苹果公司产品进行了实质性的改造，而后继续保留了手机后盖上原苹果公司注册商标，使苹果公司注册商标在实际效果上扩展到了更换、组装后的整部手机，保留原商标的目的即利用苹果公司的商誉为自己的二手组装机销售服务，侵犯了应该由商标权人垄断控制的商标使用范畴，构成了商标法及刑法意义上的“使用”行为。这个问题，也值得再讨论。例如，在日常的汽车维修中，汽车各个部分都重要，是否在维修中更换任何重要的部件，都构成对原产品的实质性改造？是否都构成制造行为？常情常理告诉我们，这个结论似乎有问题。有关实质性改造的标准如何设定，是一个值得探讨的问题。如果采取的标准过低，将会导致改造=再造=制造。我认为应考虑量变和质变的关系。对于如何平衡量变和质变，应以社会公众能够接受的诚实商业惯例和公认的商业道德作为标准。

　　在该案中，被告人最大的问题是，用假冒苹果手机的包装盒进行包装，然后在淘宝网店中销售，且在销售中声称是苹果原装二手机。法院认为，被告人组装手机配件的来源、制作工艺、粗糙的包装均与苹果手机产品存有实质性差异，经过被告人的更换、组装行为，已不再是原装苹果产品了，与实际销售的手机性状亦不相符，使消费者误以为从被告人淘宝网店购买的手机来源于苹果公司，混淆了商品来源，且对苹果产品的质量产生怀疑，从而损害商标权人苹果公司的声誉。法院的这个思路是对的，将维修后的苹果二手机，当做原装苹果二手机来销售，一方面让消费者误以为是苹果原装二手机，欺骗了消费者，另一方面让消费者误以为整个手机都是苹果原装手机，从而将非源于苹果的重要部件误认为是苹果公司提供的部件，从而侵害了苹果公司的商标权。被告人因为这种销售时未披露相关信息的行为，存在较为严重的问题。

　　从整体而言，被告人购买假冒零部件，将假冒零部件装入产品中，并对外销售让消费者误以为是原装产品的行为，构成商标侵权。购买和维修，最终的目的都是为了销售，而商标权的价值在于控制带有特定商标标识的产品投入市场，因此，前面的行为可以为后面的销售行为所吸收。

　　由此也引发了一个问题：如果被告人在销售二手产品时，明确告知了消费者该二手产品维修了哪些部分，其行为又应当如何定性？

　　因此，我们有必要讨论第三个问题，即纯粹的维修行为是否构成商标侵权。对于这个问题，我认为要回到事务的本质。一方面，商标侵权的判断，首先要分析是否构成商标使用行为，只有在商业活动中将特定标识用于识别商品来源，才可能构成商标使用行为。在实践之中可能有许多具体情况，例如在维修过程中抹去内部设备的二维码是否构成商标侵权？我认为，如果内部二维码的作用在于记载货物的流转，并非起到识别作用，不构成商标标识，当然该行为就与商标使用行为无关。如果在维修中，即便抹掉了商品上的商标标识，因为该抹掉标识的行为不属于将标识用于商品上，不构成商标使用行为，而且因为没有“更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场”，也不构成商标法第57条规定的反向假冒。另一方面，对于纯粹的维修行为是否涉及商标侵权的问题，我们还要从维修的本质出发来讨论问题，维修的目的是为了恢复产品的功能或美观，为这个目的而进行的行为，原则上都符合诚实的商业惯例和公认的商业道德。

　　在讨论纯粹的维修行为是否涉及商标侵权的问题时，我们还要注意到，维修是加工承揽合同，即便是涉外维修，也不涉及到所有权转移，当然就不可能构成销售行为。当然，如果在维修中，维修者从外面购买假冒的零部件并使用在商品上，而维修费用中又包含了零部件的费用，则可认定销售被假冒零部件的商品，从而构成侵害注册商标专用权。

　　最后，我还想跟大家交流一个问题，维修与维修后产品的销售行为二者的关系，即维修是否构成后续销售行为的帮助侵权？《民法典》和《商标法》都规定了故意为他人提供便利条件构成侵权。以《商标法》第57条的规定为例，帮助侵权的构成要件为：一、后续的销售者构成“侵犯他人商标专用权”；二、维修者主观上是“故意”；三、维修者客观上“提供便利条件”。因此，仅当原告能够证明被帮助的行为构成侵权，且被告是主观故意，维修行为才有可能构成帮助侵权。

　　通过对上述问题的讨论，我们发现实践中关于维修行为涉及商标侵权的判断仍值得讨论，我认为这类案件的处理，一要回归常情、常理、常识，不能让处理结果严重违反了社会大众的常识，二要注重法律关系的梳理，以法律为准绳，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。

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