作者：徐俊 上海大学法学院院长
*本文刊载于《中国应用法学》2026年第2期，第192-205页。因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。
内容摘要：独创性要求作品源自作者的独立创作且具备最低程度的创造性。从历史来看，英美法系和大陆法系虽继承了不同的法律传统，但从发展脉络来看，两大法系在独创性的司法适用上却已殊途同归。作为作品独创性内涵的创造性既不能从智力机械劳动中产生，也不能从智力技艺劳动中产生。如果作品的表达存在作者主观性的选择、分析和判断，从中可以辨别出属于作者个性的东西，即可认为该表达满足创造性要求。受作品自身性质的影响，作品类型为作品独创性中有关创造性的判别提供了重要线索，不同类型作品体现创造性的空间不同。而创作高度并非作品的可版权性条件，其仅影响作品受保护的强度，决定了作品的保护范围与保护力度。
关键词：作品 独创性 创造性 司法适用
文章目录
一、作品中独创性内涵的司法解读
（一）独创性概念的完整诠释
（二）独立创作要件的正当性分析
（三）创造性要件的正当性分析
二、司法视野下作品独创性内涵的比较研究
（一）英美法系独创性内涵
（二）大陆法系独创性内涵
（三）两大法系独创性内涵发展
三、作品独创性的司法适用
（一）创造性的识别
（二）创作高度作为作品可版权性条件的排除
（三）独创性的司法判定标准
（四）作品类型与独创性的司法判定
（五）创作高度对作品保护强度的影响
著作权法的目标在于激励更为丰富的信息创造。为了实现这一目标，著作权制度一方面要激励作者，保证独立创作的表达得到保护，禁止他人任意使用并非法获取其市场价值；另一方面又要维护他人接触作品的权利，为社会公众保留不被著作权限制的使用自由，从而确保后续创作的源泉。无论是在英美法系还是在大陆法系国家，均采用独创性这一概念作为作品是否受保护的实质性判断标准。独创性完全可以说是著作权法上最为重要和最为基础的概念之一。从经济学视角看，纯粹的复制者对授予著作权的对价无所贡献；从非经济学视角看，复制者没有贡献任何属于他自己的东西。通过独创性表达，作者才有资格因其贡献享有著作权从而受到保护，同时保障社会公众享有充分接触的自由权利。在著作权立法目标之下，司法应当如何理解作品中的独创性内涵？法律是直接将著作权授予没有抄袭而通过独自努力创作作品的人，还是应当要求得再多一些？从普遍意义上来说，任何作品都是在前人作品基础上完成的，那么后来者究竟要向知识宝库贡献多少才有资格获得著作权？对这些重要问题的思考正是本文研究的起点。
一、作品中独创性内涵的司法解读
《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第3条在对作品定义时明确提出了关于独创性的核心要件，规定只有具备独创性的智力成果才能成为著作权法意义上的作品。但是对于何为独创性，独创性的具体内涵等问题，法律却没有进一步的规定。
（一）独创性概念的完整诠释
世界各国对独创性的内涵一般都交由法院根据法律传统在具体判例中予以确定。可以说，我国现有模式符合国际上的通例，但困难在于我国著作权法虽始于近代，却由于其间政治历史的巨变而缺乏法律的延续，并没有形成著作权的传统。对独创性内涵的认识在实践中争议颇大，不同法院法律适用的尺度差异较大。有鉴于此，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”该条规定虽然只是针对“由不同作者就同一题材创作的作品”，但是其关于“独立完成并且有创作性”的表述体现了对“独创性”概念内涵的界定，这也反映了我国对两大法系独创性概念的借鉴与吸收。
“独创性”这一著作权法上的概念最早翻译自英语单词originality。根据布莱克法律辞典的解释，著作权法上的originality意思是指作品获得著作权保护的条件，一方面是指著作权作品源自作者的独立创作，这是创作者取得作者身份的重要品质；另一方面是指著作权作品存在最低程度的创造性，这是对作品性质或状态的本质体现。根据辞源探讨，独创性概念蕴含双重内涵。一方面，作品需杜绝抄袭，源自作者个人努力，体现“独”所强调的独立创作；另一方面，创作过程应彰显创新特质，呼应“创”所传达的创造性。这两个维度相互依存、彼此关联，却各自承载独特意义。在作品的“独”和“创”之间存在着一种相反的内在联系，如果作者在作品中独立创作的努力越少，比如文章的内容篇幅短小，那么作者寻求著作权保护的话，就要求作品的创造性含量越多。
（二）独立创作要件的正当性分析
经过前述讨论，我们已经了解著作权作品应当源自作者的独立创作，但为什么著作权保护没有像专利权那样要求新颖性呢？独立创作要件作为一种制度性安排又存在哪些合理性和必要性呢？
从世界各国对作品独创性概念的普遍理解来看，著作权首先要求作品的形成来自作者自身的努力，哪怕与先前的作品有所重复也不影响作品认定，只要这种重复不是抄袭即可。这是对作品独创性意义的国际共识。著作权法之所以在作品赋权时对独创性赋予独立创作这一内涵，主要存在两个考虑：一是奖励付出努力的作者以鼓励更多创作。由于作者通过自身的努力独立创作完成了作品，为作品的完成支出了全部创作成本，当然有资格作为作者请求获得回报。二是评估制度设计在效率成本负担上的可行性。制度设计可以考虑将接触证据下的重复认定为侵权，这是因为接触作为可采集证据，对判断行为人主观状态具有直接影响。而故意复制相同内容，在证明要求上更具可操作性，在行为定性上更具可归责性。如果不是这样，而是扩大作品保护范围，考虑让著作权规范非故意重复，那么情况又会怎样呢？首先，出于巧合而重复，在文学创作规律上不能说绝对没有，但肯定非常少见。其次，防止非故意重复的成本过于庞大，让作者创作时就要阅读或查询所有现存受著作权保护的文献以避免重复，这显然是不具有可操作性的方案。
前述第二个考虑与专利、商标的制度设计明显不同，此类制度机制在专利、商标制度中这种操作却是可行的。一项专利只有在经相关行政机构对以往技术发明进行检索审查后才能被授予。这种程序之所以可行，是因为在大多数情况下，集中紧凑地描述一项发明，并且建立相对较小的类别，从而无需在此范围之外进行检索，这是可能的。该程序使得发明人能够以合理的成本，避免对现有专利构成非故意的侵权。与之不同的是，专利中的查新检索在著作权制度框架中并无适用空间。
著作权法上的独创性要求没有专利法相应的新颖性和非显而易见性要求严格，这是因为专利法的设计服务于其立法中心目的——鼓励促进实质性技术进步的投资，所以专利法只对那些实际代表这种进步的发明提供保护。著作权法的目标在于激励丰富信息的创造，而专利法的目标则在于激励有效信息的创造。独创性服务于前者，而新颖性和非显而易见性则着眼于后者。因此，著作权法的保护标准较专利法要低。相应地，由于独创性比新颖性较易证明，所以著作权比专利更易获取，但专利却比著作权授予更多的垄断。换句话说，单独有相似就可以构成专利侵权，而只有因为复制（而不是独立创作）产生的相似才能构成著作权侵权。在专利权人仅通过证明实质性相似即可成立侵权的地方，著作权人却要通过实质性相似和复制来共同证明。由于这个原因，著作权比专利更少受到攻击，但权利人受到的法律保护也更为有限。任何作者的成果都建立在前人积淀的基础之上，因此，后续创作者只要未抄袭、窃取该作者的独创性表达，便不构成著作权侵权。
（三）创造性要件的正当性分析
在无形财产领域，识别权利边界远比对有形物的辨别更为复杂。这种特性要求知识产权的权利对象必须与普通客体清晰区分，并能在社会生活中被明确感知。值得注意的是，所有创作都建立在前人智慧基础上，其中大量内容都属于公有领域，真正值得法律庇护的仅是体现创新智慧的核心部分。劳动与创造构成了财产权的自然法根基，而独创性作品正反映了作者富有个性的创造以及勤勉的劳动投入。
当创作者为人类知识体系增添具有识别度的创新贡献时，便自然获得著作权法意义上的“作者”身份。这种蕴含于作品中的创造性印记，正是区分此作品与彼作品的核心标识，构成了作品的本质属性。在著作权视域下，独创性体现为蕴含个性特征的创造性表达——即使这种个性极其细微。缺乏这个基本前提，保护便无从谈起。著作权保护的正当性在于作品必须包含作者独有的人格印记。
具有里程碑意义的Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.案中，Holmes大法官在判词中强调，作者个性始终蕴含某种独特的东西，即便是书写笔迹也承载个体特征。再普通的艺术创作都包含无法忽略的个人劳动结晶，除非法律明确禁止，这种独特性就应当获得著作权保护。该判例确立的核心原则是：相较于既有作品，只要存在作者独立完成的、具有实质意义的可识别差异，即满足独创性标准。
传统理论表明，独创性要求保护那些在既有作品基础上即使是微小创新的创作，以有效推动著作权制度的根本目标——激励最广泛领域的文艺表达创新。值得强调的是，作品独立完成仅是排除抄袭的基本条件，尚不足以主张著作权保护。独立创作未必蕴含个性特征，甚至创作主体完全可被替代。当作品缺失作者的人格烙印时，不同创作者的替换不会对成果产生实质性改变。真正的独创性应当体现为创造性活动，即通过创新和发展使新作品呈现鲜明个性，与既有作品相比形成价值区隔，而非简单重复。
这正是我们强调独创性概念中创造性价值的原因。作品的创造性表达是作者在前人积累的成果之上为人类知识宝库作出的富有个性的贡献，“写者”也由此获得“作者”身份。法律所期待的绝非千篇一律的复制品，而是百家争鸣、百花齐放的文化盛景。
二、司法视野下作品独创性内涵的比较研究
由于法律历史发展结果和法律传统的差异，即使是在共同经历过极其相似的经济和社会环境的英美法系和大陆法系这两大法系国家之间，由于对独创性的理解不同，在作品的司法界定和保护上也呈现出差异。鉴于我国著作权法是典型的法律移植制度，对独创性概念的研究尤其需要进行比较分析，既要了解两大法系独创性概念的历史形成，又要把握它们随历史进程的发展方向，以此加深理解，准确把握独创性概念的深刻内涵。
（一）英美法系独创性内涵
在英美法系，其著作权传统所依据的逻辑体现了浓厚的功利色彩，即著作权保护的目的是以尽可能低的代价，激发尽可能多形式的创造性作品的生产。著作权制度的核心目标并非直接保障作者劳动成果，而是运用经济激励手段激发创作投入，进而推动新作品的生产与扩散。在此逻辑框架下，受保护客体自然延伸至智力成果、技艺活动乃至体力劳动所产生的可复制性产物。英美法系国家由此采取的是一种较为宽松的独创性标准，以确保尽可能多的作品纳入著作权保护范畴。
英国早期分散的著作权立法对著作权作品并无普遍的独创性要求，司法实践中对独创性的要求非常之低。1900年，英国上议院在Walter v. Lane一案中裁判认定，记者通过辛勤的努力付出和精准的速记技术，将公开演讲内容完整记录所形成的文字，应当受到著作权法的保护。一方面，未经许可将这些文字汇编成书籍并出版的行为，属于对他人劳动成果的掠夺，著作权法必须予以禁止。另一方面，即使不同作者基于各自独立劳动或技能创作出相同的作品，也不妨碍他们各自对作品享有著作权。1911年，独创性作为著作权保护要件第一次明确写入英国统一的著作权法，但这并不意味着给著作权保护带来了任何变化，基于1911年著作权法的法院判决仍然秉持了一直以来对独创性的宽松要求。1916年，Peterson法官在其广为传颂的University of London Press案件判决中写道，“独创的”这个词在这里并不意味着作品必须是独创或创造性思想的表达。著作权法不涉及观念的独创性，而是聚焦于思想的表达方式。在文学作品中，这通常指打印或手写形式的表达。所要求的独创性正是针对这种表达本身。然而，著作权法并不强制表达必须原创或新颖；关键在于作品不能复制自其他作品——它应当源于作者本人。著作权保护的是文学、戏剧、音乐和艺术作品，而不是思想，所需要的是作品完成过程中体现的独创性技能或劳动，而不是思想的独创性。
在英国的法律实践中，作品的独创性意味着作者不是从别处毫无创意地纯粹复制了作品，而是通过他自身的技能、知识、劳动、品味或判断独立创作了作品。这里涉及两个相互联系的方面。一方面，作品的创作必须源于作者本人，复制行为不应使复制者获得不当利益；另一方面，即使作者运用的是常识性知识或既存素材，该作品依然可能具备独创性。无论作者是否利用了其他现有材料，只要作者在创作过程中付出的努力或相关技能不是无关紧要或微不足道的即可。很显然，著作权法所要求的独创性标准是一项低标准，实际上很少有作品会因为缺乏独创性而不能获得著作权。
英国严格限制独创性所需要的水准，使其始终保持一个较低的标准。这可以从两点进行理解。第一，在决定什么值得保护时，它将主观判断（以及随之产生的不确定性）的因素降到最低。第二，它允许保护以某种方式产生文学成果的劳动和资本投入。著作权在这里被用来弥补广泛不正当竞争概念的缺乏。值得注意的是，在这种存在著作权的事例中，被告往往是直接的商业竞争者。而在已然存在某种其他反不正当竞争救济的情况下，法院则往往倾向于拒绝授予著作权。英国之所以未将创造性列入独创性要求，而设定如此之低的标准，重要的原因就是英国法律体系中未形成反不正当竞争的传统，也缺乏普遍的反不正当竞争概念；其对文学成果创造所需的劳动和资本投入的保护，主要依据商业考量。实际上，在英国历史发展中曾大力倡导独创性，将其作为文学产权正当化的基石，并强调独创性体现作者独特个性，从而使著作权区别于所有权，让作者不同于写者，使作品真正成为作品。然而，由于功利主义渊源和商业至上传统的影响，英国从实用主义角度在司法实践中最终选择了较低的独创性标准。
在美国，作品同样必须源自作者，而不是从其他来源复制的，这是作品具备独创性的必要条件，但是它并不总是一项充分条件。虽然美国的司法实践显示了其一直以来对独立创作过程中劳动、技能和判断的尊重，但其总是留有余地，同时暗含了创造性的前提。美国1976年著作权法第一次在成文法中明确将“独创性”作为作品受保护的要件。尽管该法对著作权法中许多重要概念都进行了界定，但没有对独创性的含义进行界定。著作权法没有对作品的独创性进行界定是有意的，是打算不加变化地将法院依据现行著作权法律而确定的独创性标准纳入法律，独创性的具体含义和标准应由法院通过判例来界定，今后也应该继续由法院去界定。
美国著作权法理论中的独创性可以追溯至Story大法官1839年和1845年的两起判决。他在1845年的Emerson v. Davies一案中指出，通过自己的技能、判断和劳动写出的一部新作品，如果不是纯粹复制他人作品，较现存作品的变化并非表面或模糊的，就有权因此获得著作权。1903年，Holmes大法官在前述Bleistein v.Donaldson Lithographing Co.一案中，从作者个性角度界定了宪法要求的独创性标准，并指出个性总是包含某种独特、不可约减的东西，即个人独自的努力。除非法律规定有限制，那种独特的东西就可使之获得著作权。此后的案例在判定独创性的关键问题时，均以涉案作品的独立创作者为判断基点，而不考虑作品的艺术价值或新颖性。独创性要件通过确保对那些较早期作品稍有差异的作品保护，鼓励最大范围文学艺术表达的创作。与英国不同的是，在美国独创性的判断标准中，仍然存在一个狭窄区域，在这个区域里被确认的独自努力被视为太微不足道以至于无法支持著作权。按照Holmes大法官的观点，是在“最狭窄和最显而易见的范围”之内，独自努力要件之上至少还有一个最低限度的创造性要件。
正是在对待创造性问题上的不同认识，使英美两国对独创性的理解出现了分歧。1991年美国联邦最高法院在费斯特一案中判定，电话号码簿中按字母表顺序的排列不含有创作的成分，而创造性是著作权法独创性要求不可分割的部分，因其不具有独创性，所以根本不应享有著作权。美国法院针对不同类别的作品设置差异化的创造性标准。在虚构创作领域，以诗歌创作为典型，作者运用独到视角筛选现实，即便仅存在细微的表达改动，法院也承认其独创性。相比之下，事实性作品与功能性作品的独创性审查常引发创造性质疑。比如地图和法律文件等作品，其表达高度依赖客观现实或常规文档格式；而摄影等描述性艺术创造，则旨在真实反映现实。这些类型的作品只有在符合创造性要求的情况下，才能受到著作权的保护。
美国法院在司法实践中放宽甚至免除了大多数作品创造性内容的审查，这样做的考虑只是因为这些作品本身已经满足了创造性要求，由此正说明了美国独创性概念对创造性的内在要求。早先就必须符合创造性标准的两类作品：艺术复制品和具象摄影，以及法院首次纳入该标准的电话簿白页，在它们之间实际上的一致性表明，美国法院坚持将创造性要件限制在作者个性反映不太明显的作品类型之中。更确切地说，绝大多数作品因为它们存在的某些创造性火花可以轻易地满足这一标准，这表明了美国法院在大多数种类著作权作品中免除创造性内容逐案审查的意图。
（二）大陆法系独创性内涵
大陆法系国家区别于英美法系，推行一套更为严格的独创性准则。该准则要求独创性必须展现作者与作品之间的紧密关联。这种关联就是作者通过作品所反映的个性。从康德那里形成的文化渊源就提出，文学创作和作者个性密切相连。大陆法系所沿袭的著作权传统认为，著作权是自然权利的必然产物，从公平正义的角度讲，作者有权利保护其作品。在那里，著作权被看作是作者个性的延伸，著作权的重心是保护。
大陆法系的法律传统指出，在无形财产领域，人们难以像区分有形物体那样清晰地界定彼此的权利边界。创造者与社会中的其他人存在着复杂的精神文化联系，并通过多种渠道进行交流互动。因此，个人在无形财产上的权利必须与其他事物明确区分，并在社会生活中具备独立可识别性。广义上说，任何作品在展现作者个性的同时，都融入了前人的智慧结晶，真正值得法律保护的仅是其中体现独创性的部分。正是作者为人类知识库贡献的独特表达，使其获得版权法赋予的“作者”身份。作品中可辨识的个性成为区别于其他作品的标志。
德国著作权法明确规定，作品系个人智力创作成果，必须源于作者的创造性活动。这种创作须超越普通智力劳动，在所属领域产生更高价值，展现出更显著的独特性。法律保护的是凝结在作品中的创造性劳动，唯有具备该特质的成果方能受到保护。著作权法强调个人创作的特征，这表明作品必须烙印作者独特的智力个性，成为其个性化创造力的外在表达。在著作权体系中，独创性体现于蕴含创造力和个性特征的表达，即使其分量微小。
独创性虽要求作品由作者独立完成而非抄袭，但这在大陆法系国家尚不构成充分条件。独立完成的作品未必体现作者个性，其创作主体甚至具有可替代性。若作品未能承载作者个性，即使更换创作者，成果亦无本质差异。因此大陆法系特别强调作品中展现的作者独特个性——此乃作品的本质特征。作品中可识别的个性系其核心标识。以德国为代表的大陆法系要求创作须具备创作深度，使独创性特征得以被外界辨识。当作品成功传递作者创作的意图、营造的氛围、塑造的形象、观察的视角等独特表达时，即满足独创性的深度要求。
作品中的个性表现程度各异，但智力创作必须达到特定标准——创作高度。该标准从量化角度衡量个性表达，唯有达到要求的创作高度，方能形成受保护的作品。不同作品类型对创作高度的要求存在差异，并无普适下限，需根据具体个案判定。正是通过个性特征，受著作权保护的作品得以与不受保护的大量日常化、平庸化智力成果相区分。纯粹工匠式的常规制作，无论多么精良，都缺乏个性印记。那些依靠普通人能力即可完成、多数人都能复现的成果，即使具有新颖性，也不能作为作品受保护。由普遍可获取的通用内容构成的作品，本质上无法获得保护。作品必须通过特定创作水准超越手工制作物品与普通智力产物的层次。
（三）两大法系独创性内涵发展
尽管两大法系植根于迥异的司法传统，但从演进轨迹观察，英美法系立法呈现的经验导向与大陆法系秉持的理性建构不谋而合，二者均已将著作权保护拓展至作品经济价值所能触及的全部领域。随着跨国文化交流的频繁与国际图书贸易的增长，文化产品的国际保护问题逐渐浮出水面并日渐突出。1887年12月生效的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第一次将不同思想基础和法律传统的两大法系连接在了一起，开启了著作权保护的新时代。而《与贸易有关的知识产权协定》《世界知识产权组织版权条约》等一系列国际协议的签署则进一步深化了这种联系。这些公约所确立的最低标准使得两大法系的国家建立了极为相似的法律规范。同时，两个体系中各国在经济状况、政治格局、社会结构中表现出的种种相似之处也促进了这一趋同倾向的形成。
为了消除商品自由流动的障碍，欧盟自20世纪90年代以来颁布了一系列协调成员国著作权法的指令。这些立法变化与一系列主要国家的判例发展都反映了各国对作品独创性概念理解的共识，彼此之间的认识逐渐接近。1991年《欧共体软件指令》第1（3）条规定，如果某计算机程序是独创性的，也就是说是其作者自身的智力创作结果，该程序作品则应受到保护。在确定其受保护性方面不应再附加任何其他条件。《欧共体软件指令》的这一规定具有重要意义，其主要动因在于协调欧洲各国对计算机程序著作权保护的不同前提条件。在《欧共体软件指令》出台前，欧洲各国对独创性的要求大致分为三类：第一类以英国和爱尔兰为代表，强调作品需由作者独立完成而非复制他人；第二类如法国和意大利等大陆法系国家，要求作品体现作者个性，实践中标准较低；第三类是德国的高标准，要求创作高度超出普通程序员的技能水平，德国联邦最高法院曾在判例中明确此点。最终，《欧共体软件指令》采纳了折中定义，该标准不仅指引了后续欧共体指令的发展，还深刻影响了欧盟著作权法的形成。1993年《欧共体保护期指令》第6条在统一摄影作品保护期时制定了一项标准，即摄影作品应具备独创性，若作品是作者智力创造且反映其个性特征，则无需考虑其他额外要求。1996年《欧共体数据库指令》第3（1）条规定，通过对内容进行选择和编排而形成的数据库，如果构成了作者本人的智力创作，则应作为受著作权保护的作品。对这类作品的受保护资格不得再规定其他标准。
上述标准被称为“欧洲独创性标准”，该标准的相继通过，迫使以德国为首的其他国家放弃了创造性的高标准，而英国等也不得不提高其对此类作品的独创性低标准。欧盟通过指令和法院判决协调成员国著作权立法的过程，以及由此而产生的成员国著作权法律体系一体化过程，本身也是著作权体系和作者权体系不断融合的过程。正是由于欧盟存在的独创性标准一体化趋势，德国著名法学家施立克（Schriker）号召人们告别德国著作权法上的独创性高度标准。而德国法上关于作品创作高度（在量的方面的独创性要求）也正在逐步向着“提高竞争法的保护标准、降低著作权在小铜币方面的保护要求”的世界性趋势做出让步。
与欧洲的情况相呼应，美国联邦最高法院1991年就费斯特一案作出判决，明确指出创造性是著作权法独创性要求不可分割的部分。这项判决对信息时代的著作权具有划时代的意义。来自德国马克斯普朗克研究所的学者对此评论说，这是一个十分德国化的判决。因为在德国乃至欧洲大陆的法律理论中，有一个鲜明的特色，不带任何作者个性的产品不应赋予著作权的保护。如果一部事实作品或实用作品的作者欲获得相应的著作权保护，就必须提出作品具有创造性，而不仅仅是独立创作的证据。费斯特案同时还强调了这种创造性是一个低标准要求，仅要求达到最低限度的创造性。绝大多数作品都很容易达到这一程度，因为它们都带有某些创造性火花，无论多么粗糙、简单或平淡无奇。
尽管还存在一定差异，但当今世界两大法系对独创性概念的理解已经开始接近。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》虽然没有直接使用“独创性”一词，但却将作者的“智力创造”作为保护对象，这就暗示了受保护的作品应当是作者智力活动创造的成果，而非仅仅是单纯体力或“额头流汗”的劳动成果。从欧盟已通过的著作权指令和美国的主要判例来看，投入纯粹的技能、判断和劳动并不足够，“独立完成、没有复制”只是作品独创性内涵的一项要件。与此同时，独创性概念还坚持作品必须是智力创作的成果，强调了最低程度的以个性为内容的创造性要件。
三、作品独创性的司法适用
当今世界共同的趋势是通过对作品创造性的要求，扩充独创性内涵，界定作品的权利范围并以此实现著作权的制度功能，在最大范围内激励文学艺术表达的创作，丰富世界知识宝库的容量。由此可见，坚持作品独创性概念的创造性内涵，对于著作权目标的实现具有重要意义。司法在评估某项客体是否可以成为作品受到著作权保护时，判断作者是否独立创作还不够，仍需要回答客体是否符合创造性要件。由于创造性富有主观性色彩，独创性已经不仅仅是一个事实问题，而更多地需要作为一个法律问题进行研判，创造性的衡量由此成为问题的关键。
（一）创造性的识别
创造性的识别在司法实务中需要结合具体情况从不同层面予以把握。首先，创造性不能从智力机械劳动中产生。任何劳动一旦让机械方式成为决定的因素后，就会失去所有的创造性。通过纯粹的机械或标准的程序制作的作品不能享有著作权。诸如地图的照相影印件、按照字母或者笔画排序制作的黄页，还有按照时间先后顺序编排的广播电视节目预告单都是智力机械劳动产生的结果，从而不具有独创性。其次，创造性不能从智力技艺劳动中产生。技艺是一种可以通过自觉意识和目的性活动产生预定结果的能力。这种能力通过训练可以获得，但这并不属于创造。技艺是重要的，但是单凭技艺本身不会产生作品。按照预先确定的目标或已有的艺术形象，运用知识、技艺和经验所完成的只能是“制品”，而非“作品”。最后，创造性可以基于作者的个性作出判断。正是考虑到创造性富有主观上的色彩，仁者见仁，智者见智，所以在实操中，如果独立创作作品的表达存在作者主观性的选择、分析和判断，从中可以辨别出属于作者个性的东西，即可认为符合独创性要求。
（二）创作高度作为作品可版权性条件的排除
在审查作品可版权性、确立创造性的过程中，应排除创作高度的要求。我国著作权法并没有在一般意义上要求受保护的作品具有艺术高度或创作高度，根据著作权法的规定，只要作品是创作的暨带有独创性的，就应受到保护。创作高度是作品显示其作者个性之程度，其具有描述功能，但它并不是衡量作者个性有无的标准。实践中，不同作品的确存在作者个性的差异，个别作品中的个性甚至“若有若无”，这给独创性的判断带来困难。
德国在传统上认为，应当为智力创作劳动设定一个特定的最低标准即创作高度，只有当创造性的个性达到所要求的创作高度时，才产生受保护的作品。实际上，创作高度一般都会对作者从事创作活动的能力提出要求。比如德国联邦最高法院就曾在判例中认为，在科学技术领域内，著作权保护范围的下限，始于创作活动明显高于一般的平均能力之时。但是，这种基于作者权体系传统的认识在德国著作权法中找不到依据，因而备受质疑。特别是在欧洲一体化进程中一系列有关著作权的指令所塑造的新的欧洲独创性标准，已经明确要求放弃创作高度的要求。
作者的创作能力与作者的个性不同，个性没有优劣之分，而创作能力则有高低之分。对作者创作能力的判断很难避免不与作品的文化或艺术价值发生联系。而著作权保护资格的判定不应受文化艺术价值或质量的影响。价值与质量关乎公众与评论家的审美判断，而非著作权法的职能范畴。需明确的是，独创性与价值质量属于截然不同的法律概念。诉讼过程中，法官只需确认作品是否体现作者个性表达——若存在个性化表达，即满足独创性要件。艺术作品的艺术性与审美价值不能作为法官判定著作权保护范围的司法标准。法国知识产权法典第L112—1条直接规定，本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的体裁、表达形式、艺术价值或功能目的。
美国法院曾一度要求对作品的艺术价值进行证明，并将此作为获得著作权保护的条件。但是在1903年Bleistein一案中，美国最高法院放弃了这一实体性限制，放弃的原因是“让仅受过法律训练的人员对绘画、图片的价值进行最终判定，是一件危险的事情”。不同法官在成长经历、文化程度、艺术修养、美学偏好等方面的差异，完全可能导致他们在理解和判断作品美学价值上存在差异，进而出现在作品创作高度上的识别差异。如果需要法官来判断作品独创性的高低并以此决定作品是否符合著作权保护的要求，那么不同法官在某作品独创性高低的判断上很有可能会出现认知差异。这就会给适法统一带来挑战，作品的著作权保护预期也因此具有较大的不确定性。
（三）独创性的司法判定标准
对于任何一种类型作品的独创性标准而言，需要研究的是一个最低限度的条件或要求，并用以评估作品是否可以受到著作权法的保护。如果不符合这个最低的条件或要求，那么作品就不能受到著作权法的保护。如果这个条件或要求定得太高，就会导致许多本可以受到保护的作品被挡在著作权保护大门之外，这与著作权法鼓励创作更丰富文化成果的立法意旨不符。原则上，作品只要能够反映出作者的个性，就符合著作权保护所要求的最低限度独创性要求。《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条仅将独创性的有无作为判断是否构成著作权法意义上的作品的条件，并未对独创性高低提出要求。在独创性问题上，独创性的有无，而不是独创性的高低，才是作品受著作权保护的法定标准。
独创性为著作权人与社会公众之间的利益冲突提供了平衡机制。最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）中指出：“要妥善处理作品的独创性与独创高度的关系，既维护给予作品著作权保护的基本标准的统一性，又注意把握各类作品的特点和适应相关保护领域的特殊需求，使保护强度与独创高度相协调。”《意见》为司法实践中独创性的适用提出了明确指引。在深入把握独创性概念的创造性本质后，我们应确认作品获得著作权保护的核心标准是一致的：只要作品能体现作者的个性，即符合独创性的最低门槛。独创性的程度仅影响保护力度的强弱，而非决定作品是否受著作权保护的前提条件。当然，不将创作高度作为作品可版权性的定性条件，并不意味着创作高度本身在作品著作权侵权判定中没有价值。相反，创作高度在作品版权权利范围的界定、侵权相似的比对、赔偿责任的承担等方面发挥了重要的作用。
（四）作品类型与独创性的司法判定
在创造性的具体司法适用中，可以通过作者个性以及个性空间来权衡判定。鉴于作者个性等标准存在抽象性，若直接应用于独创性判定，易使判断标准愈发模糊不清。为提升独创性判断的稳定性及可接受性，需研究一种可操作且可复用的方法，而类型化方法正契合此需求。作品类型为作品独创性中有关创造性的识别提供了重要线索。通过类型化的分析思维，可以尽可能地接近创造性的客观规律。创造性是一个一般性的概念，如何在不同类型作品中把握这种创造性需要具体分析。这也就是说，作品的创造性判别是在具体作品的语境中予以考量的问题。
作品类型是指以某种标准对作品进行分类所形成的结果。作品类型的分类主要依据创作方法。作者为满足内在表达需求而选择或设计特定创作方式，这些方式的应用深刻揭示了独创性的内在逻辑结构。从创作方法视角分析，作品类型是独创性逻辑发展的必然产物，同时也为识别独创性提供了关键线索。作品类型的特性与独创性内在要求高度匹配，能够为描述独创性提供有效路径。
随着技术的发展与著作权的扩张，众多作品类型陆续纳入著作权保护范畴。作品类型不同，其所允许表现的独创性程度亦有差别。受作品性质的影响，不同类型作品体现创造性的空间不同，有的类型作品可以轻易实现，有的则难度较大。不同类型作品性质不同，创造性的具体表现也会有不同。不能以同一种方式来评估所有作品的独创性：独创性的标准会因所涉及的是科技作品还是虚构的文学作品、是民间音乐还是交响乐作品、是原作还是演绎作品而有所不同。实践中，法院对不同类型的作品适用不同的创造性要求。在这些不同类型作品中，只有找寻到最低程度的属于作者个性的东西，才有可能满足作品独创性的要求。而作者个性的解释可以结合相应的司法政策，在特定的社会文化和产业发展背景下作出，个性空间则需要结合不同的作品类型，根据不同作品的性质予以判定。
（五）创作高度对作品保护强度的影响
著作权保护独创性表达。然而，并非所有表达都能获得同等强度的保护。前已述及创作高度虽非作品可版权性的定性条件，但已成为决定著作权保护强度的核心变量和关键因素。在侵权认定层面，创作高度决定了“实质性相似”比对的广度和深度。在责任认定层面，创作高度与市场价值直接挂钩，是法院在确定损害赔偿数额，特别是法定赔偿和惩罚性赔偿时的核心裁量因素。
在作品著作权侵权认定中，作品的创作高度，即作者在创作过程中付出的智力劳动程度、作品表达的独特艺术价值，决定了作品的保护范围与保护力度。创作高度越高的作品，其受保护的表达范围越宽，法律对其规制抄袭和模仿的力度也越强，法院对作品实质性相似的容忍度越低；反之，创作高度较低的作品，其保护范围则相对狭窄，通常仅限于字面或近乎字面的复制。
在文学作品中，创作高度直接决定了保护范围是否从字面表达延伸至情节、人物关系乃至结构性安排等深度层面。以“琼瑶诉于正案”为例，该案的典型意义在于，法院并未局限于词句的对比，而是深入分析了两部作品在人物设定、人物关系、具体情节以及情节串联结构等方面的相似性，并最终认定侵权。这表明，对于具有高度独创性的故事情节和人物架构，即便被告使用了不同的词句进行“洗稿”，只要其核心的、独创性的表达被挪用，仍可能构成实质性相似。而对于低创作高度的新闻报道、产品说明书等以传递客观信息为主、创作空间有限的文学作品，其独创性较低。法律对其保护也相对“薄弱”，侵权认定标准更为严格，往往需要达到近乎逐字逐句的抄袭才能被认定为实质性相似。
在音乐作品中，创作高度更是侵权认定的关键标尺。音乐作品因其抽象性在侵权认定上尤为复杂，不论是成文法律还是司法实务，均缺乏对音乐作品实质性相似比对的明确量化标准，这就给侵权判定带来了挑战。实际上，音乐作品的创作高度与其保护范围密切关联。一首旋律、和声或节奏编排具有高度独创性的乐曲，其保护范围毫无疑问会更广。即便侵权方仅截取了其中一段最具辨识度的“华彩乐句”，也可能被认定为侵权。从普通听众的整体听觉感受出发，如果两首乐曲在核心部分给人相似的感受，则构成侵权的风险就会较高。但是，对于那些基于简单、常见的旋律、和声和节奏创作的音乐作品，由于其本身独创性较低，他人完全可以进行相似的创作，只有当模仿达到了对独创性编排的整体性复制时，才可能构成侵权。
在计算机软件作品中，创作高度对作品保护范围的影响依然巨大。计算机软件著作权的保护相较普通作品而言存在一定的特殊性，其创作高度不仅体现在代码本身，更体现在代码背后的架构设计。对于一个设计了创新算法、独特流程或高效架构的软件，其保护范围可以超越字面代码，延伸至其非字面的“结构、顺序与组织”。司法实践中，法院会借助技术手段开展软件相似性分析，通过抽象、过滤和比较的方法，抽离不受保护的算法原理、功能需求等属于“思想”范畴的东西，过滤标准代码库等公有领域的元素，再对比被诉侵权作品和权利作品在独创性表达上的相似度。如果被告软件在整体架构和核心模块的交互逻辑上与原告高度一致，即使代码全部重写，也可能构成侵权。但对于功能简单、实现方式受限于行业标准或硬件接口的软件，其创作空间狭小，独创性较低。法律保护的范围也主要局限于代码的字面复制，对非字面结构的保护非常有限。
创作高度作为法院在保护作品著作权时的关键考量因素，不仅决定了作品保护范围的宽窄，同时也影响了赔偿数额的高低。创作高度越高，赔偿区间越高；反之亦然。在侵权成立后，损害赔偿金额的确定是权利人获得救济的核心。根据《著作权法》，赔偿数额可基于权利人的实际损害或侵权人的非法所得来确定；若上述情形难以明确，则可参考许可使用费的倍数，或由法院适用法定赔偿标准。创作高度在损害赔偿判定这一环节，尤其是在法院行使自由裁量权确定法定赔偿或惩罚性赔偿数额时，扮演着至关重要的角色。法院通常认为，创作高度越高的作品，其市场价值、作者付出的心血和对文化创新的贡献也越大。因此，在确定法定赔偿时，侵犯一部具有极高艺术价值和市场知名度作品的行为，其赔偿数额会显著高于侵犯一部独创性平平的作品。而蓄意抄袭一部广为人知、独创性极高的作品，其行为的恶劣程度和社会危害性远大于抄袭一部默默无闻、创作简单的作品。因此，原作的创作高度和市场影响力，是法院判断侵权人主观恶意程度和行为情节严重性的重要依据，直接关系到是否启动以及如何适用惩罚性赔偿。此外，在参照许可费计算赔偿额时，一部独创性高、市场号召力强的作品，其正常的许可费用自然更高，以此为基数计算出的赔偿额也会相应增加。
京公网安备 11010502049464号