上图为庭审现场拆解被诉侵权排箫的音管进行对比。
上图为排箫。
导读
“求木之长者，必固其根本；欲流之远者，必浚其泉源”。中华优秀传统文化是中华民族的精神命脉，是涵养社会主义核心价值观的重要源泉，也是我们在世界文化之林中站稳脚跟的坚实根基。近年来，人民法院在司法审判中不断提升和加大对传统文化的保护水平和力度，知识产权司法保护已成为保护传统文化的主要方式。近日，江苏省无锡知识产权法庭审理了一起涉及传统民族乐器技术改进的专利侵权案，准确认定了被诉侵权产品构成专利侵权，判决侵权人停止侵权、赔偿权利人经济损失。该案的审判，为加强传统文化的保护传承和创新发展作出了有益尝试。
排箫演奏家提起侵权之诉
在宽敞明亮的法庭过道里，几名诉讼当事人正在小憩、交谈，突然一阵悠扬的乐声飘来，吸引了他们的注意。乐声轻柔细腻、空灵飘逸，懂乐器的人立马听出这是排箫声，可是法庭里怎么会有人演奏排箫呢？
原来，在法庭里吹奏排箫的是排箫知名演奏家冯某，此刻他在法庭里的身份是一个专利侵权案件的原告。冯某除了醉心于排箫吹奏外，还长期潜心研究排箫乐器的改进。冯某向国家知识产权局申请一项名为“排笛”的发明专利，并获得授权。该专利的权利要求1为独立权利要求，内容中包含有音管口内壁上有收缩式弧形锥体这一技术特征。专利说明书对该技术特征进行描述时，写明该技术特征改变了共振点，使管体得到充分共振，让音色更加丰满圆润，用气量小，合奏时和声效果更佳。
2018年7月，冯某发现丁某经营的某乐器厂涉嫌生产、销售侵犯上述专利权的排箫，于是与丁某进行了交涉，最终双方达成了乐器厂停止生产销售并赔偿5万元的和解协议。2018年11月，丁某在履行完上述协议后却以冯某为被告，向苏州市中级人民法院提起诉讼，认为自己未侵犯上述专利权，出于误解才签订了和解协议，请求确认其未侵犯上述专利权并返还5万元赔偿款。苏州中院认为丁某的起诉不符合提起确认不侵权诉讼的条件，一审裁定驳回了丁某的起诉。丁某未提起上诉。
2020年4月，冯某在上海新国际博览中心的民乐展会上，通过公证保全方式在孔某租赁的展位上购得一只排箫。而孔某正是丁某的丈夫，该排箫上的商标又恰恰是丁某注册的。2022年，在与孔某协商无果后，冯某向无锡知识产权法庭提起专利侵权诉讼，请求判令被告孔某承担停止生产、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，销毁模具及库存产品并对其适用惩罚性赔偿。
故意重复侵权被判赔35万
案件审理中，原告冯某认为涉案发明专利的权利要求1是其权利保护范围。被告孔某认为，被诉侵权排箫的音管前端内壁上的细微凸起部分是工艺误差造成的毛边，也没有专利说明书中所称的提升音色等功能及效果，与权利要求1中的收缩式弧体锥体这一技术特征并不相同，但对被诉侵权排箫具有权利要求1中的其他技术特征无异议。
承办法官在庭审现场对被诉侵权排箫的音管进行了拆解，观察到音管前端内壁上有凸起部分，该凸起部分从音管口方向呈上宽下窄、逐渐收拢形状，具有收缩式的弧形锥体形态。针对被告孔某所称的上述凸起部分对排箫吹奏音效并无影响的主张，承办法官主持了一次吹奏试验，让原告冯某用被诉侵权排箫进行了吹奏，然后再将被诉侵权排箫音管上的凸起部分磨平后进行吹奏。两次吹奏声音在听觉上存在差异，前者音效强于后者，被告孔某对此亦予确认。根据上述现场对比和试验结果，可以认定被诉侵权排箫音管内壁凸起部分不是工艺误差所造成，而是通过控制模具及工艺刻意得到的技术特征。
同时，专利说明书提及的该技术特征的功能及效果并未写入权利要求1中，上述功能及效果不能作为侵权比对内容，被诉侵权排箫是否具备上述功能及效果，并不影响比对结论。即使将上述功能及效果列入比对内容，庭审吹奏试验也表明，当凸起部分被磨平后音管的吹奏声音小于磨平前，故可以认定被诉侵权排箫具有权利要求1中包括收缩式弧形锥体在内的全部技术特征，落入涉案专利权保护范围。
关于惩罚性赔偿的适用，应从被告是否具有侵权故意、侵权情节是否严重及是否具有合理的计算基数等方面进行审查。被告孔某与丁某为配偶关系，共同经营排箫乐器，其明知并参与了此前的纠纷，还继续生产、销售侵权产品，可以认定其主观上具有侵权故意。被告孔某的涉案行为构成重复侵权，可以认定其侵权行为情节严重。原告冯某未能提供被诉侵权排箫准确的销售数据，也未提供相关产品利润率，无法计算出用于确定惩罚性赔偿数额的基数，因此本案无法适用惩罚性赔偿计算赔偿额，应综合考虑涉案专利性质、被告主观故意、侵权情节严重等因素酌情确定赔偿额。据此，法院判决被告停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁模具及库存产品，赔偿原告冯某经济损失35万元。被告孔某不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。
裁判解析：依法酌情提高赔偿数额
本案是无锡知识产权法庭成立后受理的首例发明专利侵权纠纷案件，也是无锡市中级人民法院按照“飞跃上诉机制”移送最高人民法院审理的首个实体判决类上诉案件，还是最高人民法院就无锡中院一审判决所作的首个判决并维持的案件。
专利侵权案件中，被告是否构成侵权，主要是审查被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围，也就是被诉侵权产品的技术特征与原告主张的专利权利要求中的技术特征是否一一对应。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
本案中，双方在被诉侵权排箫音管口内壁上的凸起部分是否为权利要求1中的收缩式弧形锥体这一技术特征存在争议。在该凸起部分形态与收缩式弧形锥体形态基本相同的情况下，被告应对其提出的“该凸起部分是产品制造过程中工艺误差所造成的毛边”这一主张承担举证责任，但被告的所谓工艺误差除了其陈述外，无其他证据予以印证，应当承担不利的法律后果，可以认定被诉侵权排箫具备收缩式弧形锥体的技术特征，据此认定被诉侵权产品的技术特征全面覆盖了权利要求1的技术特征，落入涉案专利权保护范围。同时，涉案专利权利要求1中技术特征的功能及效果未写入权利要求1文字内容，仅在专利说明书中予以体现，该功能及效果不能作为侵权比对内容。但是被诉侵权产品是否具有与涉案专利技术方案相同的功能及效果，并不影响两者技术特征相同的认定。
关于赔偿责任承担方面，《中华人民共和国专利法》第七十一条第一款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条第一款规定，人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数，该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。依据上述法律及司法解释规定，原告请求适用惩罚性赔偿的，在证明被告具有主观恶意，侵权情节严重的同时，还应当举证证明启动惩罚性赔偿计算所需的合理基数。
本案中，原告虽然提供了销售被告所生产排箫的网店数量及相关销售记录，但上述销售记录中涉及被诉侵权产品的数量无法确定。即使上述数量可以确定，亦不能直接认定为原告的实际损失或被告的侵权获利。司法实践中，原告的实际损失或被告的侵权获利一般以被诉侵权产品的销售数量乘以相应的产品利润率来确定，原告在本案诉讼中未提供原、被告的产品利润率，亦未提供可以参照的第三方产品利润率。因此，本案用于计算惩罚性赔偿的基数无法确定，原告要求适用惩罚性赔偿请求依法不能得到支持。《中华人民共和国专利法》第七十一条第二款、第三款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
在当事人关于适用惩罚性赔偿的请求不成立的情况下，人民法院可以依据上述法律规定，酌情确定赔偿数额。本案中，被告存在主观故意，侵权情节严重这两个因素可以作为用于上述赔偿方式下的重要参考因素。本案判决也正基于此，综合考虑以上两个因素及涉案专利性质、原告支出的合理费用等因素，酌情提高了赔偿数额。
专家点评
有效维护技术创新者合法权益
叶敏江南大学法学院副院长、副教授
发明专利是所有专利类型里面“含金量”最高的，并且有较强的稳定性，不易被无效，是个人或者企业选择保护重要创新成果最重要的选择。发明专利申请和授权量也是衡量一个国家技术创新水平和能力的重要指标。任何人未经许可，均不能制造、销售、许诺销售侵犯发明等专利权的产品，否则就要承担包括赔偿损失在内的侵权责任。该案判决通过庭审比对和现场试验的方式，准确地认定了被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，有效地维护了创新者的合法权益，增强了创新者在技术创新上的动力，同时告诫经营者，在经营中应当树立主动避开专利“禁区”的风险意识，否则就要承担相应的侵权责任，故意侵权者还会付出更为沉重的代价。排箫为传统民族乐器，起源于宋代，涉案专利技术也是受到宋代相关排箫乐器设计理念的启迪而研发。本案判决凸显了中国传统文化在当今社会仍具有很强的生命力，通过现代专利制度可以进一步传承和发展，在经济社会发展中创造出不菲的商业价值，同时也体现了人民法院在加强传统文化的保护传承和创新发展方面责无旁贷的定位和职责。
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