如何认定申请注册的商标是否损害他人在先著作权？

　　案情简介

　　卜吉熊公司于2014年8月27日申请注册了字母“Boogie Bear”及小熊图形商标（诉争商标）。顺超公司以该商标的申请注册侵害了其对“阿迪熊”图形享有的在先著作权，违反了商标法第三十二条和第四十四条第一款的规定为由，向国家知识产权局提起无效宣告请求。

　　国家知识产权局经审理后作出裁定，认定诉争商标的申请注册并未违反上述商标法相关规定，应当予以维持注册。顺超公司不服，诉至北京知识产权法院。

　　顺超公司主张其“阿迪熊”图形具有独创性，构成美术作品，其对该美术作品享有在先著作权。诉争商标与该美术作品构成实质性相似，诉争商标的申请注册侵害其在先著作权，违反商标法第三十二条的规定，应当予以无效宣告。

　　北京知识产权法院经审理认为：

　　根据顺超公司提交的著作权登记证书显示，“阿迪熊”美术作品创作完成时间为2015年8月8日，登记日期为2017年10月19日，均晚于诉争商标的申请日期，无法满足商标法第三十二条所述在先权利对于时间的要求。顺超公司又以第8817631号图形商标的注册日2012年2月21日来证明涉案图形的创作完成时间。

　　法院认为，这与其举证的著作权登记证书上显示的时间矛盾，且商标申请注册行为并不足以证明作为标识的图形创作完成时间及权属情况。著作权登记证书中显示的创作者为王某某，顺超公司仅提交其法定代表人与某自然人存在叔侄关系的居委会证明，尚不足以证明涉案图形与顺超公司之间存在利害关系。

第8817631号图形商标

　　顺超公司主张的“阿迪熊”美术作品的独创性部分为眼睛形状、光圈、立体视觉效果、色彩搭配等，诉争商标在上述部分均与之无实质性相似。故在案证据不足以证明诉争商标的申请注册侵害了顺超公司的在先著作权，鉴于此，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十二条的规定。

　　法官提示

　　商标的申请注册不得损害他人现有的在先著作权。若已经注册的商标侵害他人在先著作权，则违反商标法第三十二条的规定，在全部的核定使用商品上均应予以无效宣告。

　　诉争商标构成商标法第三十二条损害在先著作权的情形，需要同时满足以下四个要件：（1）涉案图形具有独创性，构成作品；（2）当事人为涉案图形的著作权人或者利害关系人；（3）涉案图形先于诉争商标申请日完成创作且诉争商标权利人在诉争商标申请日之前具有接触涉案图形的可能性；（4）诉争商标图形与涉案图形构成实质性相似。

　　作品应当体现出独创性，体现作者对涉案图形在局部设计或者整体构思等方面独特的表达。在创作过程中，借鉴公有领域的表达属于常见情形，只要涉案图形体现出作者独特的构思，亦构成作品。

　　比如本案涉案图形中，圆圆的脑袋、两只圆圆的耳朵，属于常见的卡通熊构成元素，属于公有领域的表达，但是本案涉案图形在眼睛的形状、光圈、色彩搭配等方面体现出作者独特的设计构思，故本案涉案图形整体上亦构成美术作品。

　　司法实践中当事人通常会提交诉争商标申请日之前的著作权登记证书以证明其对涉案图形享有在先著作权，但是我国的著作权登记采取的是形式审查，故著作权登记证书仅对著作权权属具有初步证明效力，仍需其他证据予以佐证。与涉案图形一致的商标注册证清楚显示商标申请注册时间，已注册的商标亦处于公示状态而可以推定诉争商标权利人对与该商标一致的涉案图形的接触可能性，在有相关证据予以佐证且无其他相矛盾证据的情形下，可以作为证明当事人系涉案图形利害关系人的证据。当事人在诉争商标申请日前将涉案图形在微博、百度等互联网平台上公开使用的证据，亦可以证明其享有在先著作权、诉争商标权利人具有接触可能性。

　　诉争商标图形与涉案图形构成实质性相似的认定，应当指的是诉争商标与涉案图形独创性部分构成实质性相似。商标法对在先著作权的保护，仅指的是对作品独创性的保护，而不包括公有领域的表达，公有领域的表达不应为任何人所垄断。因此，在对比之时，应当首先将公有领域因素排除，比如本案涉案图形中熊圆圆的脑袋、两只圆圆的耳朵，即便诉争商标与本案涉案图形的这两个要素相同或者近似，二者亦不构成实质性相似。

　　市场主体在申请注册商标时，应当尊重他人对在先作品享有的权利。在商标的申请注册中加强对著作权的保护，符合我国知识产权法保护创新的理念。