许艳：商标侵权惩罚性赔偿中恶意因素的考量

　　知识产权惩罚性赔偿问题近年来备受行业关注，《中华人民共和国民法典》也特别强调了惩罚性赔偿的相关内容。然而在实践中，有关惩罚性赔偿数额的确定、与其他法律责任承担的协调以及适用惩罚性赔偿的程序规则等问题都有待明晰。基于此，10月24日，知产财经全媒体联合上海知识产权司法智库共同举办了惩罚性赔偿司法规制热点问题研讨会，以期助力知识产权侵权惩罚性赔偿相关司法解释的起草和出台。北京康瑞律师事务所许艳律师介绍了惩罚性赔偿实证研究分析与思考。知产财经将其演讲内容进行了整理，以飨读者，以下是演讲实录。  

　　大家好，很高兴能作为律所代表来跟大家进行分享，同时有机会向各位专家老师请教学习。我分享的主题是商标侵权惩罚性赔偿中恶意因素的考量，这也是我个人的一些思考，请各位专家批评指正。

　　关于惩罚性赔偿，一些人会认为只有高赔偿才能体现出惩罚性，才能起到震慑作用。大家讨论的适用惩罚性赔偿的案子也都是顶格判赔几百万或者上千万，这些高赔偿的商标侵权案件引发了公众对商标领域的一些关注和讨论，同时也给侵权方释放了强有力的打击讯号。 

　　目前存在的一个矛盾是一边有人抱怨赔偿低，而另一边又会出现一些高赔偿的典型案例。中间的环节是否可以有一个过渡，多在一些个案中，就恶意明显、情节严重的，根据侵权方的体量或规模进行适量的惩罚性赔偿，不一定是天价赔偿。例如侵权方的侵权规模是30万-40万，可以进行两倍或三倍的考量，判赔60万-120万左右即可，这样就会能弥补中间环节，适当地超出行为人的侵权获利或承受能力，达到惩罚性。因为惩罚性只要与行为人的主观恶意程度和侵权规模相当，并且达到惩戒的目的即可。 

　　恶意是惩罚性赔偿适用的一个条件，但并不是说一有恶意，就立马触发惩罚性赔偿。如此一来就会产生一个问题，即行为人的主观恶意达到何种程度才能适用惩罚性赔偿。从法院的以往判决来看，一般表述是具有明显恶意或极为明显恶意，并没有将恶意程度进行很详细的论述。《商标法》中规定，恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在一倍以上或5倍以下确定赔偿金额，除了恶意还会考量情节严重。

　　情节严重到底是恶意的一个后果，还是与恶意并列考量？从法条来看二者的界限并不是十分清晰。从目前的案例以及司法指导意见来看，恶意与情节严重在一些具体表现的行为上是有各自考量的范围。我认为，恶意的具体表现一般包括反复侵权，深度侵权，接触历史。

　　关于反复侵权的定义，首先在主体上，包括两个方面，一个是侵权主体，因为在实践中很多侵权主体只是换了一家公司继续从事同一个侵权行为，但实际上从事这个侵权行为的还是同一批人。如果说在不同主体中，我有充分的证据证明他们是有关联关系的，那么能否放到反复侵权里面来认定？ 另一方面是被侵权的主体，针对的是同一个主体多次侵权，还是可以针对不同的主体，即侵权人不断侵犯市场上其他行业的主体也能算作反复侵权。我代理过的一个案子是被告除了侵犯原告的商标权之外，我们在司法文书库上查询后会发现有大量在先的司法案例，此人及其关联公司近年来不断侵犯同行业内其他品牌，并且是在先生效的案例。类似这种行为能否可以纳入反复侵权。 

　　在内容上来讲，案由是否必须相同。例如之前是不正当竞争，后来涉及商标侵权，虽然案由不同，但是否也可以纳入到反复侵权当中来考量。另外，同一主体的两个侵权行为或发生在两个不同案件中，侵犯的是不同的商标，能否也可以算作反复侵权。或者是，具体行为或侵权的角色不同，之前是生产商，现在是销售商。

　　第三个是形式方面，因为基于诉讼的周期以及成本的考量，当事人可能是会首先采用警告函或律师函的形式。第一次发律师函时对方停止了侵权，但后来发现又卷土重来，继续侵权。之前发的律师函没有经过司法的在先判决认定其侵权，因此这种行为是否也可以纳入反复侵权当中。还有平台投诉、展会投诉等都不一定有明确的侵权判定或投诉结果，法院对此情节考量采纳度如何。 

　　接下来是深度侵权。深度侵权是我给它起的一个定义，是说针对同一个主体进行全方位的深度的模仿。如果一个权利人有系列商标，可能侵权方针对这一系列的商标进行模仿，仅做了细微的改。或者是在产品包装的色彩，店铺的装潢，使用的字体，各个要素的组合方式以及广告语，或是其他特定的元素（比如成立多少年）等，以上这些针对同一主体进行深度模仿可以很明显看出来对方的恶意。当然针对广告语以及其他组合方式，可能也会存在不正当竞争行为。在进行商标诉讼时，我们一般也会把商标侵权和不正当竞争作为同一个案子去主张。但如果在案子当中只主张了商标侵权，没有把不正当竞争也纳入进去，其他深度模仿的行为，是不是可以一并作为恶意考量的因素，而适用惩罚性赔偿。

　　第三方面是接触历史，有过接触一般都会认为是有恶意的。在主体方面的要求是作过窄或过宽的理解。过窄就是只针对这个案件当事人有过接触，可能是公司股东，有亲属关系或者关联关系，可能股东和亲属关系还比较好证明，但关联关系是一个较宽的概念，有些案件很难将二者直接关联起来。而且现在侵权人也越来越狡猾，他在进行侵权行为时，也经过了一系列的设计和包装，我们只能通过一系列的调查才能发现这种关联关系。 

　　另外，在内容上，是要考量二者必须是相同商品、类似商品还是有关联就可以。例如我接触到的一个案子，当事方拥有一个汽车品牌，其中文商标是英文的音译，显著性是很强的。但当事方发现有人把中文商标用在了骨灰盒上，这种行为是否有推定有一定的恶意。单从两种商品的类似性来看，虽然没有关联，但对汽车品牌还是会有一定影响，这种情况能不能算到恶意当中去考量。

　　上述提到的反复侵权、深度侵权和接触历史，是我个人观点的一个阐释。除了这些方面，在生效的文书判决中也会讲到法院要求被告提供相应的资料数据时，被告拒绝提供，其实也可以作为恶意的一个考量，还有拒绝配合法院财产保全以及证据保全的等等。其他还有商标的知名度、显著性，商标的知名度和显著度与恶意之间的关联性是否有逻辑关系，关联程度如何判定。是否商标的知名度越高，显著性越强，模仿它的恶意就越强。 另外还有其他一些不正当竞争的行为，比如虚假宣传等等，在不主张不正当竞争时，能否纳入商标法中去考量。

　　接下来是关于情节严重，情节严重一般会考虑行为人最终产生的客观现象，一般包括销售渠道、侵权范围等。其次就是销售数额，因为目前很多商品都是在电商平台上进行销售，所以权利方在进行证据保全时，调取到的电商平台数据可以作为一个参考。另外是影响权利人的商誉，关于影响权利人的商誉，在一般的案子中发生的较少。之前有一个关于海天酱油的案例，原告是海天公司，涉及酱油等产品，侵权方在生产经营中违法使用工业盐水生产酱油，被媒体曝光之后，一些公众会以为是海天公司生产的酱油，所以导致了海天公司产品销售及声誉都受到了不良影响。这种虽属于个例，但一般来说，权利人如何去证明自己的商誉受到了影响，是比较有难度的。 

　　最后，关于恶意和情节严重二者的关系，有一些情况下是可以清楚界定的，但有些情况下不一定可以清晰定义并且界限十分明晰。两者在具体个案的考量是否有重叠或重复评价。如何区分恶意明显但情节不严重，或者是恶意不明显但情节严重的这些情形。比如近期讨论的一个案子，今日油条，销售油条的，从名字到图标，再到店内装修，都与今日头条APP有相似之处，还成了网红店。字节跳动公司以商标权权属、侵权纠纷为由将其告上法庭。针对诉讼和网友质疑，今日油条老板表示是头条的忠实用户，“傍大牌”只是觉得好玩而已。这种行为的情节是否严重，怎么评价。种种问题都值得进一步去探讨。 

　　这是我交流分享的内容，个人一些浅薄的思考，请各位批评指正，非常感谢。