黄继墨：网络文学和图书行业侵权惩罚性赔偿

　　知识产权惩罚性赔偿问题近年来备受行业关注，《中华人民共和国民法典》也特别强调了惩罚性赔偿的相关内容。然而在实践中，有关惩罚性赔偿数额的确定、与其他法律责任承担的协调以及适用惩罚性赔偿的程序规则等问题都有待明晰。基于此，10月24日，知产财经全媒体联合上海知识产权司法智库共同举办了惩罚性赔偿司法规制热点问题研讨会，以期助力知识产权侵权惩罚性赔偿相关司法解释的起草和出台。华著盛阅知识产权部黄继墨总监介绍了网络文学和图书行业侵权惩罚性赔偿相关内容。知产财经将其演讲内容进行了整理，以飨读者，以下是演讲实录。 

　　各位嘉宾，大家好，很荣幸能够代表华著盛阅来参加这次研讨会。华著盛阅的主营业务是网络文学，我就从网络文学的行业角度聊一聊我们对于惩罚性赔偿的一些看法。

　　首先有一组行业数据（如图一），现阶段我国有4.3亿的网络文学读者，1755万的网络作者数量以及2442万的网络小说量，可见体量是非常庞大的。随着互联网的发展，网络文学行业拥有了204亿的市场规模，但有将近60亿的盗版损失仍然存在，占据了现有市场规模的四分之一，网络盗版侵权现象非常严重。互联网研究机构艾瑞咨询针对整个互联网盗版侵权状况做过一个数据报告（如图二），报告显示，2019年整个互联网的盗版损失总量为56.4亿，其中网络文学的盗版损失占比27.6%，远超过了数字音乐和网络视频的占比。随着科技的发展，人们的阅读习惯也从PC端转向了手机端，而盗版的侵权主体也有所变化，PC端盗版呈下降趋势，移动端盗版逐年上升。且盗版手段更加专业化、集团化，以盗版为业的现象较为突出。

图一  网络文学行业数据

图二 网络文学盗版损失

　　网络文学盗版现象猖獗的原因主要有三点：首先侵权技术要求低，网络文学存储空间小，服务器和带宽要求不高，技术容易实现；其次是维权的经济和时间成本高，诉讼周期长；第三是判赔低，司法实践中普遍认为网络文学主题格调不高、文学价值较低、独创性不高。因此网络文学的判赔大大低于出版物的判赔。

　　面对上述情况，我想表达的是现在网络文学行业其实是存在精品的，每年都有很多网络文学被改编成电影、电视剧，进入主流的视频频道进行播放。另一方面，从运营角度来讲，作品的权利方会将这些网络文学进行划分，从s级到a级、b级、c级等，维权内容主要是针对S级和a级这样的头部作品。首先是版权方精力有限，其次也因为头部作品是最容易被侵权的内容，盗版者对网文质量也是有要求的。因此，司法实践中应该适当改变对网络文学的刻板印象，重新审视其独创性和文学价值。

　　对于维权的常见方式，可能大部分同行都会采取这4种方式：发函投诉、行政投诉、民事诉讼或刑事举报，但这4种方式并没有取得很好的效果。因为从现在移动端阅读来看，手机APP侵权下架后再重新包装上线非常容易，很多盗版集团手上有几十个这样的马甲公司， APP换皮的产业链条极其完整。 

　　另外从权利方来讲，我们要投入大量的人工成本去监测应用市场中盗版APP的存在，一经发现则进行投诉，但这种监测对于净化整体的应用市场其实收效甚微。面对巨大的盗版市场，很难取得良好的维权成果。 

　　下面我主要和大家分享基于网络文学行业的惩罚性赔偿的两个热点，其中一个在《著作权法修正案（草案）》二次送审稿中第54条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”对于故意侵犯著作权的形态，我想从司法实践中做一个总结。 

　　第一个种情况是攀附畅销图书或者知名作品。在出版物的范围内其实很好理解，有很多已经很知名的作品，其他作者恶意使用这些作品打擦边球，蹭热度，出版这些作品。但是著作权法不单纯保护书名，所以这时可能我们的权利就无法实现，这种情况也同样发生在网络文学的领域，且屡禁不止。更有甚者是一些手机游戏的运营公司，他们将手机游戏的名称取为我们的s级和a级头部作品的名称，当读者去搜索引擎检索这些作品名称时，首先跳出来的搜索结果很可能是游戏相关，甚至一些游戏介绍中故意误导读者此游戏是根据文字作品改编，这是其中一个情况。 

　　第二种情况是恶意逃避责任。我们最近在移动端阅读APP发现，有些APP恶意篡改自己的工商信息上传到应用市场，或者盗用其他公司的工商信息上传到应用市场，使得权利人无法追溯到侵权一方，甚至我们确定他就是侵权方，但没有确凿的证据能证明。我想强调的是，这种情况的发生与应用市场对于应用主体的审核不严有一定关系，甚至是息息相关的。还有一些公司把阅读APP上线到应用市场后，随即注销这家公司，当我们查询到这家公司时，发现已经不复存在。面对以上种种情况，截至目前为止，我们并没有找到一个有效的制裁手段。 

　　第三种情况是重复侵权。重复侵权常见的情况例如有一个大神级的网络作者，他的a作品非常知名，某盗版APP率先上线了a作品上线后引起了读者的关注，再将a作品下线，上线他的b作品，致使读者持续关注。用上述方式能够带来一定的流量、广告收入以及付费阅读。亦或者当盗版APP收到投诉或判决之后，将a作品下线，然后修改a作品的名称和作者，内容不发生改变，如此一来忠实读者会发现变化，但仍然会关注这部作品，流量仍在，但权利方是很难发现的。 

　　另外关于情节严重，我认为应该有以下几个因素作为考量的标准。第一个是以盗版为业。我们发现越来越多的手机APP或网站里面的作品有千余部甚至上万部，但任何一部作品都没有拿到正版授权。另外是侵权方的受益数额极高。在民事案件中，想拿到侵权人获利的证据是非常难的，但近年来我们关注过一些刑事案件，执法部门在查处侵犯著作权案件时，显示侵权方收益的流水是非常高的。第三情节严重也应该同时考量作品的传播时间，以及传播范围等其他的一些情况。 

　　一直以来惩罚性赔偿的认定基数在业界备受争议。有的人认为在法定赔偿的基础上适用惩罚性赔偿，会引发权利人一方去进行反盗版经营，或者对侵权人进行了重复性的惩罚。我个人认为无论是权利人的损失、侵权人的获利或者是权利许可费，如果在可以查清的情况下，是不是都可以作为惩罚性赔偿基数的认定？在司法实践中，网络文学的文字作品很少，大多数还是以法定赔偿为主。如果说惩罚性赔偿的认定基数排除了法定赔偿，惩罚性赔偿制度在司法实践中还能否有实践的基础？能否实现惩罚性赔偿制度的设计目的？都值得进一步思考。

　　我关注到上海高院的指导意见中有一个规定是故意侵犯文字著作权的，可以参照稿酬标准的2-5倍确定法定赔偿，我个人的理解，这是否就确定了以法定赔偿作为惩罚性数额的认定基数？也想就这个问题请教各位嘉宾。另一方面我也关注到一些地方高院出台了相关指导意见：第一，排除了法定性赔偿作为惩罚性赔偿数额的认定基数；第二，将著作权案件排除在惩罚性赔偿制度之外，对于这个观点我个人是持保留意见的。

　　最后，我希望惩罚性赔偿制度的适用能充分考虑知识产权体系的完整性，明确裁量标准和适用条件，积极发挥它的作用，规避一些消极影响，为整个知识产权行业的发展提供一个良好的支持和发展环境。我想借用主办方《科技·知产财经》杂志的一句话：知识产权行业很小，但是我们希望也相信它能够灿烂盛开。