6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权刑事案件”征求意见热点问题研讨会共同为完善“知识产权刑事案件”建言献策。会议中，重庆两江新区（自贸区）人民法院副庭长樊雯龑在本次会议中就知识产权民刑相关概念、规则的协调问题进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。
笔者之所以选这个题目，是因为同绝大多数知识产权法官一样，工作中接触最多的是知识产权民事类案件。在知识产权案件三审合一的背景下，也审理了一部分知识产权刑事案件，但审理数量相对民事案件而言，差距是非常大的，基于知识产权民事审判法官的审判思维，笔者比较关注知识产权民、刑审判中关于实体条款的协调问题。实际上，问题解释（三）与刑法修正案（十一）征求意见稿，从技术层面，部分条款与现行知识产权民事法律及其修改、解释有着直接或间接的联系。从条文来看，刑法修正案（十一）中关于侵犯商业秘密罪的修改，与2019年修订的反法中相关条文基本一致，而问题解释（三）中关于商标相同情形及认定规则的修改、著作权人的认定规则等均能在知识产权民事法律中寻到踪迹。
笔者首先介绍一下总体意见：
从法益论，侵犯知识产权罪名，是设立在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，同时，基于知识产权为私权的性质，此类罪名的法益兼具保护知识产权权利人的利益与社会主义市场经济秩序的公共利益。对侵犯知识产权的犯罪行为进行刑事处罚，是知识产权侵权行为性质及后果达到一定程度，即严重损害权利人利益及社会经济秩序时，有必要通过公法对该行为进行相应的否定性评价。
因此，对涉知识产权行为认定为知识产权民事侵权与认定为构成知识产权犯罪，二者仅在违法程度、后果的严重性上存在区别，其考察的基本要件在范畴上是具有同质性的。知识产权刑事犯罪的认定一般应以行为是否构成知识产权民事侵权为逻辑前提。对此，相关知识产权民事单行法律均有违反本民事法律规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定。这也从立法的角度看出知识产权民事侵权与刑事入罪的关系问题。
那么基于侵犯知识产权犯罪行为的二次违法性特征，涉知识产权刑事法律与相关前置法，除特别规定外，所针对知识产权权利本身的构成要件等基本概念没有也无需进行特别区别，其内涵一般应保持一致，对相应外延有区别或实践中有认识分歧的需予以明确，而对于刑法罪名中构成要件涉及到知识产权民事侵权认定规则的，亦应进行相互协调衔接。这是一般的原则。
但是，由于刑法的谦抑性原则，以及刑民诉讼程序在证据认定规则上的不同，知产侵权判定规则中所存在的一些主观认定性较强的涉法律认定概念，需谨慎引入相应刑事法律中，以免增加司法实务的操作难度。
下面，根据上述总体意见，笔者就问题解释（三）以及刑法修正案（十一）征求意见稿提出以下六点调整意见。
第一个问题是：刑法修正案（十一）第十四条中列明的具体不正当手段与反法相关条款相协调问题
刑法修正案（十一）中仅有第十四条侵犯商业秘密罪条文属于侵犯知识产权罪相关条文。
该第十四条基本依据19年修正的反法中关于侵犯商业秘密主条文进行的刑事条文修改。但存在一个小问题。那就是该条第一款第一项中列明的具体不正当手段的一致性问题。
现行侵犯商业秘密罪条文该项与1993年制定的反不正当竞争法相关条文基本一致，其第一项涉及的具体手段为“以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”。2017年修正的反法该项具体手段改为了“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”，增加了欺诈，同时正式将“贿赂”替代“利诱”。2019年修正的反法又增加“电子侵入”，也就是说，后两次反法的修正，该项均以“贿赂”替代“利诱”。而刑法修正案（十一）第十四条该项列举的具体手段为：盗窃、利诱、欺诈、胁迫、电子侵入。该项其他手段与2019年修正的反法一致，不同之处在于，保留了“利诱”，而未采用17、19版反法中的“贿赂”。
对此，笔者的意见是，应予以统一。当然，目前的问题解释（三）中将“贿赂”放在“其他不正当手段”中进行解释，也是一种解决方式。不过，作为商业秘密民事侵权及刑事犯罪的主条文，民刑保持一致恐更为妥当，如认为有必要将“利诱”专门进行列举，可以在问题解释（三）“其他不正当手段”的列举中予以明确即可。
由于刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的修改，问题解释（三）中关于侵犯商业秘密罪的第三条至第十一条中有关条文也肯定要进行相应修改，而且修正案与问题解释（三）的颁布实施时间也有前后之分，这个是应有之义。
第二个问题：涉侵犯商标权罪名中“商标”概念外延的明确问题
关于刑法第213-215条中商标的外延界定问题，是仅为商品商标还是包括服务商标、集体商标、证明商标，这一点理论及司法实务界一直存在争议，有观点认为仅为商品商标，理由在于基于三法条的理解一致性，第213、214条中均明确了“同一种商品”，销售的是“商品”，因此，根据刑法的谦抑性原则，涉商标犯罪只涉及商品商标。
但是，也有观点认为，现行刑法上商标概念是包括了全类型商标的。理由在于：最高人民法院刑事审判第二庭在2009年做出的[2009]刑二函字第28号复函中指出：“我国《商标法》第三条规定:‘经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。’因此，刑法第二百一十三条至二百一十五条所规定的‘注册商标’应当涵盖‘集体商标’”。言下之意，服务商标、证明商标同样涵盖于刑法规定的“注册商标”之内，应受我国刑法保护。同时，依据《商标法》第六十七条关于相同商标侵权构成犯罪的，承担刑事责任。以及第四条规定的有关商品商标的规定，适用于服务商标。综合上述理由，可以得出刑法涉商标罪名中的商标其实应该包括除商品商标外其他种类商标的结论。司法实践中，有案例即采取上述观点，比如（2018）赣0222刑初1号刑事判决。在本院认为部分的论述即是上述逻辑。
个人认为，对于第213-215条中商标的外延，实务存在分歧，因此在此次进行解释时，有必要予以明确，如认为时机已成熟，可将商标的外延明确为现有商标全类型，同时，基于罪名的不同，进行适当区分。
理由在于：从意义及功效上看，随着我国第三产业的蓬勃发展，在服务业上使用服务商标、证明商标等已愈加普遍，相应商标价值愈发突出，为保障社会经济秩序的稳定，加大对知识产权犯罪的惩罚力度，有必要在刑法上对侵犯该类商标的行为进行制裁。
就现行法律规定而言，对于证明商标、集体商标，其并未区分商品和服务，均可能使用在商品上，如使用在商品上，仅从目前法条的字面意思理解，其实也可适用现行法律规定，从而对该类行为进行刑事制裁，因此，仅将现行法律规定的商标界定为商品商标，本即有偏差。
从解释难度来说，服务商标与商品商标仅在于适用客体的不同，如在问题解释中对商标外延进行全类别明确，不会存在太大的技术难题。
最后，这样进行解释，有利于现行商标法与相关刑事法律的条文衔接。
基于上述理由，建议在本次问题解释（三）中，增加对商标外延的界定条款。
第三个问题，问题解释（三）第一条中“与其注册商标相同的商标”解释的问题
该条是对注册商标相同认定标准的具体化，框架来源于两高一部若干问题的意见第六条，具体又进行了修改增加。
在该条第2-4项，特别是第2项，摒弃了原有的“不影响注册商标显著特征”的商标相同认定标准，判定标准统一为民事案件中的“在视觉上基本无差别”的商标相同认定标准。对此，笔者是非常认可的。
对该条笔者也存在一定的疑问，疑问主要集中在第五项，也就是“在注册商标上仅增加商品通用名称、型号或者直接表示商品的数量、质量的文字，不影响体现注册商标的”一项。该项和国知局《商标侵权判定标准》第十四条中的相关内容类似。
具体来说：
首先，本项针对的是对注册商标添加文字、数字、型号的情形，比对对象从视觉感官效果来说，整体与权利商标极可能无法做到“在视觉上基本无差别”。假设上述文字、数字、型号具有的是描述性的功能，如果是民事侵权案件，笔者的理解是也仅能认为此部分并非比对标识具有显著性的要部，一般应从近似混淆来认定更妥当。因此，从该项整体来说，似乎涉足了商标民事侵权判定的近似混淆标准，可能会引起商标相同标准在民刑判定中的冲突。
其次，从细节上，笔者对引入“商品通用名称”这个概念是存在非常大疑虑的。
理由在于：对于商品通用名称的判定，证据因素和主观认定因素是非常大的。即使在民事案件中，某名词是否为某类商品的通用名称，因办案机关、举证的不同，最终判定结果也不一定相同，更勿论刑事案件。
具体来说，商品通用名称分为法定和约定俗成的通用名称。在知识产权民事案件中，某一词语是否属于某种商品的商品通用名称本即是案件审理的难点。如到现在全国各地都在打的如火如荼的“稻花香”商标侵权案，就“稻花香”是否属于大米的商品通用名称，在最高院（2016）最高法民再374号再审判决下判之前，各地法院的判定各不相同，即使是最高院的该再审案件，也是以证据不足以认定“稻花香”在全国范围内为约定俗成的通用名称进行判定。也就是说，最终是以民事证据规则来进行的认定。因此，在刑事案件审理中，具体适用该条时，对于商品通用名称的认定，不管是公诉机关的举证，还是审判机关的认定，均是可能无法逾越的一个难题。
最后，对“不影响体现注册商标”标准的理解，笔者也有所困惑。该标准与现条文已摒弃的“不影响体现注册商标显著特征”的区别在哪里，仅仅是整体与要部的区别吗？具体方式是客观上对注册商标的突出使用还是怎样？个人认为，这个标准太为模糊，在实务中具体理解可能会有比较大的难度。
综合以上问题，建议该项还是删除为宜。如在具体案件中遇有此类情况，可以通过商标性使用来区分比对标识范围或在该条第六项其他条款中个案适用解决。
第四个问题是问题解释（三）第二条第一款中“如无相反证据，在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为著作权人”与现行著作权法相关规定的协调问题
此款是对著作权法上关于作者认定规则的直接引入。当然目前的著作权法上载明的署名主体为“公民、法人或者其他组织”，但由于“自然人、法人或者非法人组织”的概念现已在民事法律体系中为通行概念，不仅体现在已颁布的民法典中，在著作权法修改草案上也是这样进行的修改，因此，采用“自然人、法人或者非法人组织”是与民事法律中的相应主体概念一致的。
此条的问题在于，该款规定中，将著作权法中的“作者”替换成了“著作权人”，这种替换的适当性问题
周所周知，我国的著作权法并非仅渊源于大陆法系，而是同时杂糅了英美法系版权法的相应制度、概念，因此，在著作权法中，作者并不等同于著作权人。著作权法上该条第一项载明“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，由此可知，作者在一般情况下为著作权人，但除了创作获得著作权，成为著作权人以外，还存在依合同取得，依法律规定取得著作权等情形。因此，直接将在作品上署名的人认定为著作权人，与著作权法上的权利主体认定规则是有所冲突的。
当然，此条有个“如无相反证据”的前置条件，在现实中好像也可以适用，但建议在引入该条时还是需要考虑民刑概念、规则契合的问题。如果引入有困难，其实完全可以不引入该项，毕竟对于著作权人的概念以及著作权人的认定，属于权利主体概念及认定规则，不管是站在民事还是刑事角度，不应有所区别。不引入，在刑事案件中认定著作权人，也一样可以参考民事法律中的相关判断规则予以认定。
第五个问题是，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中“复制发行”与信息网络传播的关系问题
提出这个问题的缘由在于近年来关于深度链接入刑所引出的刑法上该条中复制发行的内涵外延问题的探讨。当然关于深度链接入刑的问题整体较为复杂，核心还包括深度链接是否属于信息网络传播行为的问题等，这里不做展开。
从刑法现行法律体系上来说，对于第217条“复制发行”与“信息网络传播”的关系，04年的两高问题解释第十一条直接将信息网络传播行为认定为复制发行；11年的两高一部若干问题的意见第十二条，更明确信息网络传播行为就是217条中的发行行为。
那么这样的规定，直接与著作权法上复制、发行、信息网络传播行为及对应权利的规定产生了冲突。因此，如何协调民刑之间的概念关系确实成了一个现实的问题。
个人认为，目前著作权法中的信息网络传播权与复制、发行权本身有重合，著作权法上所列举的财产性权利有些过细，进而产生了近年来如网络游戏直播、体育赛事直播等新型案件中权源问题的激烈探讨。而这些权利区分过细或重合所引出的问题究竟是立法上的问题还是权利解释的问题，这个是值得深究的。从法律目的论来讲，民事权利保护与违法行为惩治还是有所区别。另外，落实在实务操作，侵犯著作权中的信息网络传播权的严重违法行为，在刑法上以非法复制发行论，从而依据第217条进行定罪量刑，根本上也没有违背知识产权犯罪二次违法性的特征。
但是，另一方面来讲，信息网络传播行为是传播行为的一种，在现行刑法中，除该第217条外，其他法条也有对上述行为列举的规定，均是对传播、复制等行为分开列举。最为典型的就是刑法第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪，该罪客体形式与侵犯著作权罪客体形式基本一致，罪名中将复制、出版、传播行为进行并列处理，而这里的出版也是一种发行行为。因此，将信息网络传播行为涵盖入第217条中的复制发行，在一定程度上，对刑法自身法条体系是有所冲击的。
笔者建议，在著作权民事权利体系没有进行大的变动的情况下，刑法上的复制发行与民事法律相应概念保持一致也未尝不可，即将复制、发行、信息网络传播作为不同的行为与权利进行区分，如考虑对涉侵犯信息网络传播权的行为进行刑事规制，则需在该条并列列举信息网络传播的行为。当然，具体是增加传播行为还是信息网络传播行为，可以考虑。
第六，问题解释（三）第十条，关于刑民案件证据材料的衔接处理问题
该条设置了侵权产品的及时销毁原则，例外是经权利人申请，才在相应民事、行政案件终结后销毁。现实情况是，对于涉及产品种类众多，权利人众多的涉商标刑事案件，权利人往往没有及时申请保留证据或及时提起民事诉讼。而即使有刑事案件判决在前，民事侵权案件同样需要进行比对认定，因此，要保证产品销毁，后续的民事案件仍能顺利审理，侵权产品及依附其上的标识至少应有复制件留存。
故，建议在该条第二款“应当制作清单”后，增加“并对相应产品及商标标识以拍照、摄像等形式进行复制”。
京公网安备 11010502049464号