亓蕾：反法视野下“率土模拟器”案和“5G云游戏”案的思考

　　在当前游戏领域中，代练、代充、代退、模拟器、GS公会拉人、云游戏、第三方游戏虚拟物品交易平台、解包摸轴、游戏策划方案泄露等法律新问题层出不穷。如何界定游戏元素构成作品的认定标准、如何界定游戏功能及其商业模式的保护边界、如何认定游戏中的不正当竞争行为构成要件以及如何判定侵权损失等均成为行业内热议的话题，也再次引发了产业界及司法界关注。基于此，9月5日，知产财经全媒体在京举办“游戏新型侵权模式法律问题研讨会”，以期厘清行业之难，法律之困。会议中，北京市高级人民法院民三庭审判长亓蕾围绕“反法视野下‘率土模拟器’案和‘5G云游戏’案的思考”展开主题演讲，知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者。

　　一、案情介绍

　　（一）“率土模拟器”案

　　“游戏模拟器”是指可以实现不同平台之间游戏运行的计算机应用软件。比如通过游戏模拟器，可以将一款手游在电脑端上得以模拟运行。“率土模拟器”案虽然不是典型的游戏模拟器，但是仍然是一件典型的网络游戏案件。

　　本案中，原告游戏“率土之滨”是一款三国类的策略游戏。被告游戏模拟了原告游戏中的对战模式等，玩家可以在被告游戏中模拟选择武将进行对战。被告的抗辩称“这不是我干的，这是网友干的”“我没有侵权，因为业界都这么干”“原告要求保护的都不是该保护的”，这是实践中经常会遇到的被告的抗辩方式。原告提起的是复合案由，包括著作权侵权和不正当竞争两部分的主张。

　　关于著作权侵权的主张，原告对其游戏卡牌形象主张构成美术作品，对其武将战法主张构成文字作品。关于不正当竞争部分的主张，原告认为被告模仿了其游戏的核心部分——模拟战斗功能模块，主要体现在玩家在原告游戏中需要练习几个月的时间才能完成的对抗，在被告游戏中很快即可完成；另外原告认为被告游戏是对其游戏中对战逻辑、对战的内容的模仿实际上和原告是很相似的。从上述主张可以看出，原告系针对游戏设计或游戏规则，主张被告构成不正当竞争。 

　　针对“模拟战斗”功能模块，一审法院认为作为《率土之滨》游戏的组成部分，应当纳入该游戏整体予以保护,可直接作为作品适用著作权法进行保护。一般情况下，游戏功能实质是游戏规则或玩法，属于思想范畴，不能获得著作权法的保护，自然不宜再以反不正当竞争法予以保护。单纯网络游戏中的功能模块属于著作权法保护范畴，不纳入竞争法保护范围。仅在游戏功能带来商业利益或竞争优势才可以纳入反不正当竞争法调整。

　　针对对战内容战法逻辑，一审法院认为被告存在搭便车之嫌，但通过正当方式实施搭便车行为理应得到容忍。对于游戏行业而言，游戏开发者并不必然获得游戏全部商业价值，相关法律亦未赋予一款游戏的所有收益必须全部归于开发者。玩家模拟游戏提高玩家的游戏技能，并不必然导致原告流失这部分游戏技能分值得到提高的玩家。游戏玩家反复尝试将武将和武将战法组合才能获胜的对战胜利商业模式，即使本身不违反商业道德，也不能作为作品或者发明专利那样受到专有权利的“保护”，不能只要有人对该商业模式进行干扰就认定为不正当竞争。被告游戏为玩家提供训练平台是有利于玩家的行为，其自主研发，不存在明显的反不正当竞争法上的不正当性。

　　（二）“5G云游戏”案

　　2019年是云游戏的元年。云游戏就是将把网络游戏都放到云端，玩家无需下载安装游戏软件，也无需更新设备即可在个人持有终端上玩游戏。本案原告也是通过复合案由主张，其中侵害著作权部分是和信息网络传播权相关，但与模拟器案不同的是，原告是网络游戏整体提出主张。竞争部分，原告其中的主张之一认为被告的“菜鸡”云游戏平台将原告用户引流，构成不正当竞争。

　　经过审理，一审法院认为 “菜鸡”云游戏平台限制原告游戏画质、功能及信息链接，这实际上就是明显的干扰行为，适用反不正当竞争法的互联网专条的兜底条款来保护原告利益。对于用户的复制或用户流量的流失，一审法院认为该部分损害已经在著作权部分得以涵盖，就不再适用反法进行重复保护。 

　　二、关于两起“首例”案件的思考

　　第一，关于如何保护游戏设计或游戏规则。在“率土模拟器”案中可以看到，原告律师团队做了大胆尝试，用竞争法去保护游戏规则。当然这并不是首次，“炉石传说”案也有这个诉讼思路。游戏规则到底应该用著作权法保护，还是用竞争法保护，还是两个都可以保护，这并不是一个新问题，但仍值得进一步深入探讨。

　　有人认为可以选择著作权法保护，但是选择著作权法保护，首先需要认定游戏规则是否构成作品。游戏规则确实有可能构成文字作品，但很容易规避掉侵权。游戏规则的文字并不重要，重要的是背后的设计。如果将游戏规则视为“故事情节”去保护，虽然这种认定方便理解，但确实很纠结，法官如何将网络游戏的规则与小说的情节来对应？另外原告通过情节来主张权利，比如说是侵害了改编权或者主张被告行为系抄袭，这就涉及到如何区分思想和表达的问题，不同的法官可能会有不同的认识，思想和表达的分界线是一个模糊的、难以确定的。即便是找到分界线，将游戏规则视为著作权法保护的独创性表达进行保护，对游戏规则的保护是否充分，也是值得思考的。 

　　第二，关于网络游戏保护模式。网络游戏保护模式分为整体保护模式和拆分保护模式，其中拆分保护模式是指将游戏拆分为计算机软件、画面、文字、音乐、游戏情节等拆分开来，在著作权法规定的作品类型之下进行客体定性，再依据独创性要求和实质性相似判定，分别作出保护。司法实践中，拆分保护模式很是“流行”，特别是涉及到游戏的抄袭、换皮游戏、游戏的改编，从小说到游戏、影视剧到游戏或者游戏和游戏之间的抄袭，很多案件都是采取拆分的保护模式审理的。所谓“拆分”就是把游戏中的音乐、图像、画面等元素提炼出来，按照著作权法规定的作品的类型，分别定性，分别主张权利。这种“填坑”式保护，增加了权利人的维权成本，增加了法官的审理难度。整体保护模式，就是把网络游戏作为一个整体来进行主张，这里主要的争议是网络游戏属于何种品类型的问题。不管游戏属于哪类作品，对其整体进行保护在逻辑上会更加顺畅。 

　　第三，关于反法和著作权法的关系。观点1：反法是对著作权法的补充或有限补充，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”由此可知，从有效的司法文件来看，反法是对著作权法的补充或者有限补充。“率土模拟器”案中，法院认为，在现行法律体系中，通常认为反不正当竞争法对于著作权法起到补充作用，倘若被诉行为可以纳入著作权法予以保护，就不宜再适用反不正当竞争法予以救济。如果被诉不正当竞争行为与著作权侵权行为系同一行为，其主张被诉不正当竞争行为所产生的损害后果亦未超出著作权侵权损害范围，在被诉行为不构成独立行为及独立后果前提下，该损害结果仅是著作权侵权的损害后果之一，司法不宜再给予双重评价与双重保护。观点2：反法是基础保护，与知产专门法是平行关系。张伟君教授等认为，反法和其他的部门法是各自独立和平行的，并非是谁对谁的补充，也不存在优先适用谁的问题。学界的这些不同的认识，已经在判决中有所体现，北京知识产权法院（2018）京73民终371号判决中写道，涉网络游戏领域知识产权侵权行为发生时，当事人有权选择依据相关部门法或是反不正当竞争法提起诉讼。若当事人选择反不正当竞争法进行维权，法院适用反不正当竞争法并无不当，且不存在需优先适用著作权法等相关部门法的问题。

　　司法文件并未将反法所保护利益的独立价值完全否定，著作权法不保护的对象，也可以受到反法的保护，但是从法律体系的协调化来看，实施反法保护需要两部法的立法政策实现兼容。著作权法不保护的对象一定是产生独立的保护价值的，才能寻求维护公平市场竞争秩序的反法，特别是反法二条的保护。

　　第四，云游戏平台将原告游戏的用户和流量复制到其自身网络和客户端，该种用户和流量如果确定构成损失，是否可以被侵害信息网络传播权的损害后果所涵盖，也是仍需思考的问题。