张本勇：侵犯商业秘密罪司法解释的修改和完善

　　6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权刑事案件”征求意见热点问题研讨会共同为完善“知识产权刑事案件”建言献策。会议中，上海知识产权法院综合审判二庭副庭长张本勇在本次会议中围绕侵犯商业秘密罪司法解释的修改和完善进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》是第二个司法解释，在这个司法解释之前，最高人民法院有一个关于第25条的司法解释，思路不太一样。总体来看，现在这个司法解释主要对相同商标著作权人、商业秘密、缓刑、涉案财务处理、竞业禁止等问题作出了规定，并对以前实务中的主要问题进行罗列。这个司法解释结合去年中美贸易协定和反法的修改作出了一些处理，共有十七条。

　　一、关于刑事司法解释与刑法修正案（十一）的衔接问题

　　全国人大刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪进行了修改，主要契合了去年《中华人民共和国反垄断法》中关于侵犯商业秘密行为的规定，并对1997年刑法里关于侵犯商业秘密罪种里有关犯罪金额50万作出了调整，以前是数额犯、结果犯，现在调整为情节犯。司法解释征求意见稿一定要契合刑法修正案（十一）的修改作出调整，因此，笔者建议：第一，对“情节严重”“情节特别严重”的法律内涵作出相应解释。除犯罪金额外，重点探讨与“致使权利人丧失竞争优势，破产、倒闭”等同社会危害性的行为，如导致停产、清算、解散、商业秘密入股权利丧失，可以表述为“致使商业秘密权利人发生重大经营困难，丧失竞争优势，或者停产、清算、解散、倒闭、破产等”。情节严重的情形可以进行罗列，以便于进一步操作。

　　第二，对负有保密义务人员与不负有保密义务人员的入罪金额进行区分。征求意见稿中入罪金额50万对所有人都一视同仁，但是我们觉得对负有和不负有保密义务的人入罪金额要进行调整。负有保密义务的人本身就有相应的职责，建议调整到25或者30万，其他有关人员仍然保持在50万。

　　第三，对“商业信息”进行释义。商业信息包括哪些内容，是否涵盖大数据等？有些内容可以再增加进去进一步明确。

　　第四，关于入罪金额，司法解释中使用的是给权利人造成损失金额，实际上根据知识产权其他犯罪的司法实务，我们见到更多的是非法经营额。非法经营额在商业秘密犯罪中仍然存在，而且广泛存在，所以除了给权利人造成损失和违法所得以外，还可以在相应条文中再增加非法经营额。

　　第五，对“商业间谍罪”中的“情节严重”进行释义。商业间谍行为变成行为犯，情节严重处以五年以上有期徒刑。因为我们理解的情节严重和入罪的情节严重是两个概念，所以可以再做解释。

　　第六，对“意见稿三”中与修正案（十一）相冲突的部分进行修改。

　　二、关于侵犯商业秘密犯罪中相关的程序问题

　　笔者在办案过程中发现了几个问题，这些问题在侵犯商业秘密罪中部分涉及，但是在征求意见稿中并未体现。

　　一是关于经营信息以及其他非专门技术性商业信息是否需要鉴定的问题。这个需要进一步明确，经营信息未必非要做明确规定，可以只对技术商业信息的鉴定做出明确规定，这就排除了其他经营信息需要进行鉴定的必要。

　　二是侦查机关委托鉴定前权利人是否需要确定技术信息范围的问题。权利人报案以后，首先划一大片范围，司法机关经审理发现技术信息内容不在里面，然后再扩大范围，这导致很多司法资源浪费。笔者认为，商业秘密权利人应当在鉴定前对其被侵犯的商业秘密的内容和范围进行明确。侦查程序中，侦查机关发现犯罪嫌疑人在权利人主张的商业秘密范围外侵犯了权利人其他商业秘密的，可依职权通知权利人重新主张商业秘密鉴定范围。

　　三是增加有关鉴定资质、鉴定程序的规定。如鉴定机构的资质，鉴定人的法定资质、专业领域或者职称，送检前是否听取犯罪嫌疑人或者证人的辩解或者意见，传唤鉴定人出庭质证以及拒绝作证的后果等。目前，国家知识产权局还没有相关的所属部门，鉴定主要委托社会上的机构来做。根据司法部以前确定的鉴定机构，是不是需要对有关专业技术鉴定机构可不可以进行有关财产、商业价值鉴定进行评估，毕竟目前专门的机构还不健全，有些机构才刚刚开始探索。能不能像国外一样，对商业秘密有关市场价值的评估，包括评估的内容、评估考虑的程序等做出界定，通过司法解释的规定促进有关鉴定机构的完善。

　　四是权利人自己委托鉴定、司法机关委托鉴定以及多份不同鉴定的效力认定问题。鉴定什么时候可以采纳、什么时候不可以采纳等，应该对这个问题进行相应的规范。

　　三、其他知识产权犯罪中困扰问题

　　第一，知识产权犯罪目前为止主要是数额犯，主要依据非法经营额。关于非法经营额的认定，到目前为止，销售金额、标价和被侵权产品市场中间价问题，未遂跨档后是否可以减轻处罚问题还没有得到解决。司法实务中出现未遂50万，但是侵权产品真正销售后很可能就一两千块钱的情形，根据司法解释的有关规定要判3年以上有期徒刑，这种情况可不可以减刑处罚。检察院认为不可以，法院认为是可以减轻的，这种情况最高法院可以进行明确。

　　第二，网络销售刷单问题等。

　　第三，知识产权刑事自诉程序问题。所有适用三年以下有期徒刑的知识产权案件都可以进行刑事自诉。欧美国家基本都以知识产权刑事自诉为主，但是我们国家为了加大知识产权刑事保护力度，很多自诉案件变成了公诉案件，笔者认为，要加大知识产权刑事自诉的推进。哪些证据需要收集、自诉包括哪些程序，最高人民法院可以列出来。

　　第四，伪造、销售不同注册商标所有人两种以上商标问题。