李光林 ：对解释三中商业秘密犯罪规定的合理期待

　　文 | 李光林 重庆市检察院知识产权刑检专业团队 负责人

　　6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权刑事案件”征求意见热点问题研讨会共同为完善“知识产权刑事案件”建言献策。会议中，重庆市检察院知识产权刑检专业团队负责人李光林在本次会议中围绕对解释三中商业秘密犯罪规定的合理期待进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　本文就解释（三）中商业秘密犯罪规定的合理期待展开论述，共分为三部分。

　　根据《中国法院知识产权司法保护状况》，我国知识产权案件从20万件上升至近50万件，知识产权犯罪案件数量一直比较稳定，每年5000件左右，知识产权刑事保护不能过于越界。但是从公布的数据中我们发现了一个特殊情况，从2016-2019年，法院系统每一年受理的侵犯商业秘密犯罪案件的数量居有超过50件，如果这样算下来，可能很多省市很多年一件都没有。为什么会出现这样的情况呢？笔者对全国法院近几年公开裁判文书进行了梳理，想弄清楚为什么商业秘密犯罪案件这么少？问题在哪里？

　　在梳理部分裁判文书后，我们发现了商业秘密犯罪案件的四个特点：

　　一是商业秘密犯罪案件到了庭审阶段大多数是不认罪或者部分供述，主要以零口供为特色。

　　二是在这些案件的审判过程中，当事人往往会对商业秘密的“不为公众所知晓”性的鉴定提出异议。

　　三是根据公开的裁判文书，检察机关指控的金额和法院判决的金额居然有57%的案件都要变更。

　　四是法律虽然规定明确，但是不同法院对于认定造成的损害后果的计算方式不同。庭审环节如何计算的争议都很大，立案环节、审查起诉环节更困难。

　　其实，商业秘密案件最大的争议不是在法庭上，而是在庭前，在于侦查阶段和审查起诉阶段，包括立案难、取证难、起诉难等。看一组上海市2019年公布的数据，上海市作为中国经济如此繁荣的地区，作为司法保护力量如此强的地区，2010-2018年，上海市人民检察院受理公安机关移送审查起诉的商业秘密案件共计26件46人，起诉9件29人，起诉率为35%。

　　解释（三）草案出台以后，对门槛没有明显下降的情况下，对上述有争议性的问题如何通过进一步明确证据规格，让知识产权刑事保护做到不越位更不能缺位，这是对解释（三）更重要的思考。

　　解释（三）对于明确证据规格，需要回答三个问题：

　　一是零口供商业秘密案件，如何有效认定犯罪嫌疑人就是实施了侵犯商业秘密行为的人？这个证据规格怎么明确？

　　二是达到立案标准，这个标准很明确，但是证明难度明显，而且操作性不强，操作空间怎么体现？

　　三是每个案件都有商业秘密的鉴定，但是争议很大的时候，如何明确一个审查判断标准，特别是对于一些经验性思路，如何有效地进行固定，这可能还需要解释（三）明确引导全国司法。

　　关于第一个问题，零口供案件如何有效认定犯罪嫌疑人实施了侵犯商业秘密的行为？认定商业秘密犯罪，证实其非法获取商业秘密、非法利用了商业秘密是关键。但是在犯罪嫌疑人拒不供认犯罪事实、客观证据难以获取以及“专利”+“商业秘密”保护导致部分异常事实可以做出合理解释的情况下，如何有效地认定实施商业秘密的行为？证据规格很重要。

　　重庆检察机关和公安机关最近几年有过很多实践经验，我们借鉴了非法获取证券、期货交易内幕信息案件的经验。内幕交易的很多案件的经办过程中，当事人都会否认有内幕信息传递出来，这种案子很难办，主要都是一些言词证据，没有客观证据，怎么定呢？两高关于办理内幕交易、泄露内幕信息的司法解释中规定了一个推定的规则。对于这个推定规则，我们的解读就是“接触+相似+推定+排除合理怀疑”规则，类比到商业秘密案件就是：曾经接触过商业秘密，后来使用的信息与秘点相同，通过异常的行为进行推定、然后排除其合理的辩解，最后认定为侵犯商业秘密的人。

　　比如，A某以前接触过该商业秘密，之后使用的信息与该商业秘密的秘点相同，A某在离开该公司前有没有研发实力、离开公司后是不是以这个产品为主开展工作、是否聘用了前公司的研发人员等一系列推定。最后也是最重要的是排除合理怀疑，对于A某是否做研发，是否具有研发能力，是不是通过学习掌握的该涉案商业秘密，我们都要对你的辩解取证查实，最后才得出结论，很多案件我们要亲自走进研发现场感受，以加强内心确信。

　　关于证据规则，重庆的做法可以持续研究。对于零口供案件，认定犯罪嫌疑人/被告是否侵犯商业秘密的思路是：犯罪嫌疑人/被告曾经有机会或渠道获取商业秘密，而且其使用的信息跟商业秘密相同，相关经营生产行为明显异常，且无政党理由或正当信息来源，可以推定其为侵犯商业秘密人。犯罪嫌疑人/被告的研发条件和投入跟权利人对比，利用哪些人来生产，比如是否在以前的企业挖人，不断挖技术骨干，是否为前企业的销售客户，价格是否明显比同行低很多，侵权行为是否利用前企业的研发轨迹，是否在查获权利人相关商业秘密的客观物证，实施过程中有没有规避发现、规避调查毁灭证据的行为等，通过这一系列行为进行推定。只有明确证据规则，才能有效解决商业秘密零口供案件。

　　关于第二个问题，达到立案标准的标准是明确的，证明难度是明显，操作性不强。立案标准以50万违法所得数额为核心，这一点一直没有变过。虽然解释（三）的草案将一些实践中的计算方法经验化，但是要达到这样计算方法之下的基础证据，其实是一个完美的证据，一定要把证据收集完了才有可能真的算出来，而且有的算法设计其实是法官的自由裁量权，而不是客观的证据进行计算。如合理的许可使用费用、商业秘密价值及占比问题。但是在立案之前，公安机关不能采取强制侦查手段，不能对人和证据进行强制措施，所以要立案的证据在初查阶段是很难取得的。而且嫌疑人会不断毁灭证据，所有客观证据都已经销毁了，串供也形成了，这一套标准有严重的民事依赖症。笔者认为，对这一问题的解决的方法是要适当减少取证的工作难度，如何减少？如果不能查清对象在犯罪，为了体现社会危害性严重，笔者建议将所有数额标准乘以5倍去立案，这是信息网络犯罪的司法解释带来的启示。

　　笔者认为，有三点在实践中可以考量：一是既不考虑权利人的损失是多少，也不考虑侵权人获利多少。因为这些都是要经过大量取证、审计才能完成的，仅用数量来表示，比如窃取了商业秘密，生产产品超过一定数量的，这就可以表明侵权人的行为对权利人产品的市场份额的侵占是很严重的；非法经营数额超过250万，给商业秘密权利人造成重大损失，以前一直要求损失数额达到50万，现在列为250万，以数量和数额入罪，会使公安机关的取证难度更小一些。比如涉及网络服务的案件，一个行为人侵犯了权利人的商业秘密，权利人就要不断弥补这一系统或者说网络漏洞，维护的合理费用如果超过50万，这是不是损失？答案是肯定的。

　　在实际中很多信息网络数据服务的案件，权利人是没有产品的，就是通过服务争抢客源为以后的发展创造机会，侵权人窃取商业秘密以后，可能提供的综合服务会更多，把原商业秘密权利人的机会都夺走了。所以，立案标准能否与时俱进？能否考虑到信息网络服务案件的特殊性？立案标准门槛不降的时候，能不能确定一些可操作的规则来体现社会危害性，保障刑事保护不会越位，这是目前可以考虑的方法。笔者认为，解释（三）的出台对于立案标准的降低或者明确没有太大帮助。

　　关于第三个问题，商业秘密鉴定意见的审查判断标准不明确。众所皆知，商业秘密是消极要件，不为公众知晓。当权利人拿出鉴定意见时，检察机关对秘点进行查实，辩护人会拿出很多书籍、刊物、专业领域的专家意见来证明这些都是公众知晓的，对经验不丰富的人来说这些证据会让其困惑。笔者认为，现在的商业秘密完全要从无到有，是相对较少的，更多的商业秘密是从粗到细的，是发展进步的，还有就是从个别到整体，有可能个别看起来不太重要，但是整体组合之后会不一样，可能每个秘点拆开后都是公众知晓的。

　　近几年，笔者将全国法院包括教材上的判断商业秘密的规则、裁判要旨进行了梳理分析，最终，我们借鉴了毒品案件的推断规则。重庆检察机关常用的判断“有关信息不为所属领域的相关人员普遍知晓”的规则就是借鉴毒品犯罪案件的规则，进行综合判断推定：如果嫌疑人不能作出合理解释，提供技术材料和线索，可以直接推定商业秘密不为所公众知晓，具体的情形可以总结为：

　　（1）权利人主张的技术秘密具有明显优于本领域普遍实施的技术的有益效果的；

　　（2）利用部分公知信息研发的技术信息所涉及的核心器件选型与关键技术参数、技术条件、材料等的组合作为整体耗费了大量的时间与精力，经过大量试验才能最终确定，且其作为整体未公开；

　　（3）利用已披露的基本原理和使用方法研发出具体的配制配方、工艺参数、配制作业的具体流程等，且其作为整体未公开；

　　（4）权利人付出了一定劳动和投入所形成的具有特有性的经营信息，但缺乏稳定性交易关系的客户名单除外。

　　笔者建议，解释（三）应该总结以往的实践经验，引导司法去明确商业秘密犯罪的证据规则，确保在现有保护尺度下最大限度的发挥刑事保护的作用。