【判决书】关键词隐性使用是否构成不正当竞争的司法考量

　　【裁判要旨】

　　关键词隐性使用是指将他人的商标、企业名称或其他商业标识添加为搜索关键词，使得网络用户在输入该关键词进行搜索时，推广链接能够出现在搜索结果的广告区域内。关键词隐性使用是否构成不正当竞争不能一概而论，可遵循以下路径加以判别：首先，是否存在混淆、虚假宣传等反不正当竞争法明确列举的不正当竞争行为；其次，该行为是否损害了经营者、消费者的合法权益，是否扰乱了正常的市场竞争秩序；最后，该行为是否违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性和可责性。本案中，被告仅在后台将原告的URL设置为搜索关键词，在前端搜索链接的标题、描述部分及打开的网页中均不含有原告的任何商业标识，且标注了被告自身享有权利的商标及明显的“广告”字样。同时，原告的网站仍位居搜索结果首页的第一位，而被告的推广链接位于搜索结果首页的末尾。该种使用方式未破坏原告网站对于消费者的可见性，不会导致相关公众的混淆，未扰乱正常的市场竞争秩序，亦不违反诚信原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争。

判决书全文：

上海市浦东新区人民法院

民事判决书

（2020）沪0115民初3814号

原告：上海鸿云软件科技有限公司。

法定代表人：叶宇，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周超，山东博睿（上海）律师事务所律师。

被告：同创蓝天投资管理（北京）有限公司。

法定代表人：余大飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾星乐，男，该公司员工。

被告：北京百度网讯科技有限公司。

法定代表人：梁志祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：王萱，上海市国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴苏华，上海市国泰律师事务所律师。

　　原告上海鸿云软件科技有限公司（以下简称鸿云公司）诉被告同创蓝天投资管理（北京）有限公司（以下简称同创蓝天公司）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序进行审理。被告北京百度公司于答辩期内提出管辖权异议，本院经审查依法裁定予以驳回。本院于2020年7月28日公开开庭进行了审理，原告鸿云公司委托诉讼代理人周超，被告同创蓝天公司委托诉讼代理人贾星乐，被告百度公司委托诉讼代理人王萱、吴苏华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告鸿云公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止不正当竞争行为，即：判令被告同创蓝天公司立即停止在百度搜索引擎中将原告企业名称作为关键词进行竞价推广的侵权行为； 判令被告百度公司立即删除被告同创蓝天公司在百度搜索推广中使用的原告企业名称关键词；2.判令两被告共同赔偿原告经济损失人民币（以下币种相同）40万元，及为制止侵权所支出的律师费人民币1万元和公证费3,995元；3.判令两被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告因涉案被诉行为已停止，向本院申请撤回第一项停止涉案不正当竞争行为的诉请。

　　原告据以提起本案诉讼的事实和理由：原告是一家主营VR全景制作及加盟服务的科技公司，原告发现在PC端和手机端的百度搜索引擎搜索原告企业名称时，搜索页面会出现标题为“3DVR全景加盟_VR招商加盟_VR全景营销系统代理”的广告，该标题下方显示“酷雷曼加盟更省心”，点击该广告会显示被告同创蓝天公司的相关推广内容。原告经调查发现，被告同创蓝天公司的主营业务与其相同，均为VR全景制作及加盟服务，其上述广告链接显示的宣传内容及产品与原告所从事的行业属于相同行业，存在高度竞争关系。原告认为被告同创蓝天公司采用非正当方式，将原告www.720think.com（以下简称URL）作为关键词在百度搜索手机端进行推广，使得原告的潜在客户在搜索原告企业名称时，在搜索页面出现被告的推广链接，属于恶意抢占原告客户源的行为。被告百度公司作为国内专业从事搜索推广服务的知名公司，理应严格审查被告同创蓝天公司行为是否构成侵权，因而未尽到合理审查义务，应承担侵权责任。两被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条、第六条第三项的规定，原告遂诉至法院，请求判如所请。

　　被告同创蓝天公司答辩称：一、被告同创蓝天公司不构成《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。理由如下：1.被告同创蓝天的行为不构成《反不正当竞争法》规定的混淆性不正当竞争行为，也不构成《反不正当竞争法》规定的虚假宣传不正当竞争行为。2.原告的合法权益并未因被告同创蓝天公司的竞争行为而受到任何实质性损害。被告同创蓝天公司的广告链接位于搜索结果页面最后一位，原告网站的链接及相关信息处于搜索页面的首位，其并未因被告同创蓝天公司设置关键词而淹没在搜索链接中。因网络用户注意力有限，在顺位上对原告未构成任何不良影响。且被告同创蓝天公司的链接有明显的“广告”标志，在前台展示也并未直接将该词或原告任何信息作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，该行为并未利用原告的商誉，也未给原告造成实际损害。3.被告同创蓝天公司的行为没有违反诚实信用原则和公认的商业道德，该行为不具有不正当性和可责性。被告同创蓝天公司设置的推广链接对其商品来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，在面对自然搜索结果和推广链接中出现的多种商品或服务时，相关公众仍会从综合衡量商品或服务的价格等多方面因素选择进行交易的对象，符合市场交易的常态，尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度。二、原告主张的赔偿金额和合理开支数额过高。被告同创蓝天公司请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

　　被告百度公司答辩称：一、被告同创蓝天公司不构成不正当竞争。具体理由如下：1.输入涉案原告企业名称进行搜索，搜索结果页面虽然出现被告同创蓝天公司的推广内容，但被告同创蓝天公司的推广链接有明显的“广告”标志，在前台展示也并未直接将原告任何信息作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示。2.被告同创蓝天公司仅在系统后台设置原告网址的URL为关键词，且搜索原告企业名称的前台展现上，原告官网链接仍然位居搜索结果第一位，被告同创蓝天公司在最后一位，已经保证了原告网址对于消费者的可见性。3.被告同创蓝天公司设置推广链接的行为未导致搜索原告企业名称信息时的网络用户在搜索结果中不能发现或难以发现原告的网站链接或者对原被告产品的混淆误认而错误购买被告同创蓝天公司的产品。二、即使被告同创蓝天公司的行为构成不正当竞争，百度公司仍不应承担赔偿责任。涉案关键词系被告同创蓝天公司自行添加，被告百度公司与被告同创蓝天公司签订推广协议之时，审核了资质，约定了不得侵害他人合法权利，并进行了提示。百度公司已尽到合理注意义务，且在起诉后即删除了相关内容，不应承担责任。

　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了（2019）沪东证经字第10074号公证书、域名信息备案管理系统查询截图打印件、（2019）沪东证经字第10368号公证书、广告费发票、公证费发票、律师费发票、国际顶级域名证书、原告微信公众号信息、软件著作权登记证书、原告官网截图、微信聊天记录、行业定投产品介绍等证据。被告同创蓝天公司提交了商标注册证、2018、2019年报截图打印件、（2012）海民初字第15097号判决书等证据。被告百度供公司提交了百度推广服务合同、（2017）京国信内经证字第08331号公证书、（2020）京方正内经证字第00638号公证书、（2020）京方正内经证字第00282号公证书等证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认证如下：

　　1.关于原告鸿云公司提交的部分百度推广广告费发票。被告百度公司、同创蓝天公司认为开票日期均发生在2018年，公证内容显示被告同创蓝天公司添加URL推广的时间为2019年7月，因而该证据与本案无关。本院认为该公证书发票证明在涉案被诉行为发生之前，原告与被告百度公司存在推广业务往来。故本院对该份证据的关联性予以认可。

　　2.关于原告鸿云公司提交的律师费发票。被告百度公司认为，原告可以提前发函以避免本案诉讼，该律师费为非必要支付，因而与本案无关。对此，本院认为，原告是否提起诉讼、是否聘请律师属于原告享有的私权利，其必要性并非判断该证据是否与本案相关的条件，因此本院根据原告确为本案的诉讼聘请律师，律师费用属于原告为本案支出的费用，对该份证据的关联性予以认可。

　　3、关于原告鸿云公司提交的原告微信公众号信息、原告官网截图、原告以“720think”为关键词的百度搜索截图证据。被告百度公司与被告同创蓝天公司认为其真实性无法确认。对此，本院认为上述证据均可通过互联网进行正常访问，在两被告未提交相反证据的情况下，本院对该证据的真实性予以认可。

　　4.关于被告百度公司提交的百度推广服务合同。原告认为这并不是被告百度公司的免责抗辩事由，因而不具有关联性。对此，本院认为，该推广服务合同内容涉及被告百度公司关键词推广的经营模式等问题，故本院对该份证据的关联性予以认可。

　　根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：

　　一、与原被告双方及其经营情况的相关事实

　　原告鸿云公司成立于2013年9月22日，注册资本为1,000万元，经营范围为软件科技、计算机领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。原告在庭审中述称其是一家集移动应用定制开发、互动营销解决案、移动应用云平台服务为一体的科技公司，主营VR全景制作及加盟服务，其官方网站的域名为“www.720think.com”。根据原告提交的证据显示，“720think”系其微信公众号名称，“www_720think_com”为其微信号。在其取得的软件著作权登记证书中，亦将“720think”作为其开发软件的名称的一部分。原告官方网站中多次出现“720think”文字及相关的图文标识。

　　被告同创蓝天公司成立于2015年2月2日，注册资本为1,000万元。经营范围为投资管理、项目投资、电脑图文设计、产品设计、技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广、软件开发等。被告同创蓝天公司在庭审中述称其主营业务为VR全景、VR全景视频的拍摄等，在全国各地为商家和企业提供上述服务。2017年8月14日，被告同创蓝天公司经核准注册“酷雷曼KULIEMAN”文字商标，注册号为20419095号，核定使用商品项目为第9类、第35类、第41类、第42类、第44类计算机、已录制的计算机程序、可下载计算机软件、张贴广告、计算机网络上的在线广告等。

　　同创蓝天公司百度公司成立于2001年6月5日，注册资本为1,342,128万元，经营范围为技术转让、技术咨询、技术服务、技术推广；设计、开发、销售计算机软件等。搜索引擎系其主营业务之一。

　　二、与被诉侵权行为相关的事实

　　2015年5月22日，百度公司(甲方)与同创蓝天公司(乙方)签订《百度推广服务合同》，合同约定，甲方在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站相关页面的特定位置展示乙方的网站信息的推广服务及其他相关的衍生服务，包括但不限于：百度搜索推广、网盟推广、智能匹配等服务方式。同日，百度公司(甲方) 与同创蓝天公司(乙方)签订《百度全网认证服务协议》，协议约定，为了进一步加强诚信搜索环境，百度面向百度搜索引擎全网搜索结果的网站经营主体提供认证服务，双方同意在百度对客户的搜索结果中或在双方约定的其他位置利用文字、图形或其他标识展示客户的身份信息等被认证的信息及相关信息，建立和提升网民对客户的了解度。

　　2019年7月15日，原告鸿云公司委托代理人周超在公证人员唐宋飞的现场监督下，使用公证处提供的保全专用手机连接公证处的无线网络打开手机，进入“Safari浏览器”应用程序，进入“www.baidu.com”网站，搜索“上海鸿云科技有限公司”，搜索结果显示，第一个链接条目显示为“上海鸿云科技的全景主页|一站式全景制作、托管、…”，下部有“简介：720Think全景云平台，为全景发烧友、全景服务上…Copyright@2013-2018 上海鸿云软件科技有限公司 720…”的介绍字样，下面有“https://www.720think.com”的域名。第二个链接条目显示为“上海鸿云软件科技有限公司怎么样？_百度知道”。将搜索页面下滑至末端，最后一个链接条目为“3DVR全景加盟_VR招商加盟_VR全景营销系统代理”，底下有“本月66人已咨询相关问题 3DVR全景加盟 酷雷曼3DVR全景加盟，适合各种人群代理加盟，无需基…电话咨询：24小时人工在线”的介绍，下面有“酷雷曼加盟更省心”“广告”等字样。进入该链接条目，即进入域名为“4g.kuleiman.com”的网站，网站首页有“制作优质的全景作品 提供完善的全景平台”。网页下方设有与该服务提供商的沟通渠道，并显示其公司地址位于“北京市丰台区郑常庄326号同创蓝天大厦6层酷雷曼全景运营中心。”上海市东方公证处就上述过程出具（2019）沪东证经字第10074号公证书。

　　原告鸿云公司经ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，该推广网站“4g.kuleiman.com”的主办单位是被告同创蓝天公司，提供搜索引擎服务的公司为被告百度公司。

　　2019年7月22日，原告鸿云公司委托代理人周超在公证人员唐宋飞的现场监督下对其持有的手机进行如下操作：打开手机，进入“微信”应用软件，以“+8613162335223”登录微信，游览相关内容。结合原告与被告同创蓝天公司在庭审中的相关陈述，该微信内容显示为原告相关人员在被告同创蓝天公司的网站下留言了自己的手机号，咨询VR加盟服务的项目，被告同创蓝天公司的业务员添加原告相关人员的微信后与之商业磋商的过程。磋商过程显示，被告同创蓝天公司的业务员在推销自己酷雷曼品牌的VR加盟服务。上海市东方公证处就上述微信记录的截图出具（2019）沪东证经字第10368号公证书。

　　2020年4月17日，被告百度公司委托代理人王瑞东到北京市方正公证处，在该处公证人员和工作人员的监督下，使用该处的计算机进行了如下操作：打开连接网络的计算机，清除计算机缓存，在上述计算机桌面位置新建Word文档，为该Word文档命名为“20200417 百度-1”（以下简称：文档），打开文档进行页面设置并插入页码。王瑞东将其自带U盘中名为“SecureCRT”的文件夹及名为“anyconnect-win-4.2.05015-web-deploy-k9.msi”的文件复制粘贴至桌面位置，选中名为“anyconnect-win-4.2.05015-web-deploy-k9.msi”的文件，安装该软件。点击安装后的软件，显示上拉菜单，点击菜单中的“Cisco AnyConnect Secure Mobility Client”运行该程序，在该程序中输入“vpn.baidu.com”,点击“connect”，输入用户名、密码，点击“OK”。打开位于桌面的名为“SecureCRT”的文件夹，点击里面的“SecureCRT.exe”，依次点击“连接（C）”“接受并保存（S）”，输入用户名后点击“确定”，输入密码后点击“确定”，在该软件进行一系列操作后，最终页面底端显示的结果为，被告同创蓝天公司于2019年7月9日进行了添加URL的操作,添加的URL名称为“www.720think.com”。北京市方正公证处就上述操作过程出具（2020）京方正内经证字第00638号公证书。被告同创蓝天在庭审中对其将www.720think.com设置为搜索关键词予以确认。

　　2020年1月20日，被告百度公司委托代理人何煜炜到北京市方正公证处，向该处公证人员称：为保护申请人自身合法权益且因诉讼搜集证据需要，现需提取其上传至“北京市方正公证处区块链取证公证平台”的电子文件，特向公证处申请对提取电子文件的过程进行保全证据公证。该处公证人员经何煜炜的申请，使用本处计算机并清除计算机缓存，依据其提供的“提取码”进行如下操作：在上述计算机中新建Word文档，为该文档命名为“20200120 百度-1-01202001170001-1”（以下简称：文档），公证人员将一下操作进行截屏并将截屏内容保存至文档中：打开GoogleChrome浏览器，输入“www.bjnetnotart.com”，键入回车键，点击“公证人员专用入口”，输入用户名、密码及验证码，点击“登录”，在“公证编码”下方输入“01202001170001”，依次点击“查询”，再次点击“上海鸿云科技有限公司前台屏蔽”后方的“查看证书”，浏览页面，点击“证据下载”，选中并打开已下载的“证据下载_上海鸿云科技有限公司前台屏蔽”文件。保存到文档中的内容显示，2020年1月7日，在GoogleChrome浏览器中进入“www.baidu.com”网站，输入“上海鸿云科技有限公司”，浏览前三页，均未发现被告同创蓝天公司的推广链接。北京市方正公证处为上述操作出具（2020）京方正内经证字第00282号公证书。

　　本院另查明，原告为本案诉讼支付律师费1万元、公证费3，995元。

　　本院认为，本案的争议焦点在于：一、两被告的行为是否构成对原告的不正当竞争；二、如构成不正当竞争，则两被告应承担何种民事责任。现本院详述如下：

　　本案中，原告据以提起本案之诉的请求权基础为《反不正当竞争法》第二条的原则性条款。《反不正当竞争法》作为规制经营者经营行为的法律，其立法目的在于鼓励市场竞争。除该法明确列举的具体不正当竞争行为外，其他一般均属于市场主体自由竞争的范畴，法律不宜过度干涉，以实现市场资源的有效配置。是故，《反不正当竞争法》原则性条款的适用应附以较为严格的要件。本院认为，适用《反不正当竞争法》第二条认定某一行为是否属于不正当竞争行为时应具备以下条件：1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；2. 反不正当竞争法保护的法益因被诉行为受到实际损害；3.该竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性和可责性。现本院结合本案案情论述如下：

　　一、《反不正当竞争法》未对被告同创蓝天公司的行为作出特别规定

　　本案中原告主张被告同创蓝天公司将原告URL设置为搜索关键词的行为构成对原告的不正当竞争。根据本案查明的事实，被告同创蓝天公司确在被告百度公司提供的系统后台将原告的URL设置为关键词，但在前端即普通公众的搜索结果页面的推广链接的标题、下方的推广描述以及点击该链接进入被告同创蓝天的网站后展示的内容均不存在与原告企业字号、URL等任何内容相关的信息。在推广链接的底部明确标注了“广告”字样、载明了被告同创蓝天公司的注册商标“酷雷曼”且显示在搜索页面的最下方（原告公司的官方网站呈现在搜索结果的首位）的情况下，相关公众在施以一般注意力的情况下，不会导致将原告与被告同创蓝天公司发生产品来源混淆或二者存在特定关系的混淆，故被告同创蓝天的该行为不属于《反不正当竞争法》第六条混淆条款规制的内容。

　　此外，被告同创蓝天公司在该推广链接及页面中未对其商品或服务与原告的商品或服务作片面描述的宣传和对比，也未以歧义性语言或其他引人误解的方式进行商品或服务宣传，亦未将科学上未定论的观点、现象当做定论的事实用于商品或服务宣传。故也不符合《反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传的不正当竞争行为。因此，被告同创蓝天公司在搜索引擎的后台将原告URL设置为搜索关键词的行为不属于《反不正当竞争法》第六条至第十二条明确列举的不正当竞争行为。

　　二、《反不正当竞争法》所保护的法益未因被诉行为受到实际损害

　　某一市场竞争之所以具有不正当性，首先是因为他具有损害性，即损害一定的利益。《反不正当竞争法》第二条规定，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反法律规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。新修订的《反不正当竞争法》将扰乱市场竞争秩序置于经营者和消费者权益之前，这亦表明不正当竞争行为的界定应首先考量竞争秩序，这是一种对于竞争机制和公共利益意义上的损害。此外，经营者和消费者都是市场主体，经营者之间互相竞争，但最终都是为了争夺消费者，经营者和消费者是市场竞争的主体和作用对象，是市场机制的必要环节。因此，反不正当竞争法保护的法益是公共利益（市场秩序）、经营者利益和消费者利益的“三元叠加”。适用反不正当竞争法第二条判定某一行为的损害时，须就该“三元叠加”的法益进行综合考量。

　　1.被告同创蓝天公司的行为未损害原告的合法权益

　　付费搜索服务提供商如本案的被告百度公司同时提供自然搜索和付费搜索服务,他人隐性使用权利人的商业标识如本案原告的URL作为关键词的行为，并不影响权利人自己的网页同时出现在自然搜索结果中。当网络用户以某一商业标识作为搜索词在搜索引擎中进行搜索时，商业标识专用权人的网站链接基于与所输入的搜索词的相关性，会通过自然排名方式在搜索结果中显示出来，通常情况下，会排在比较靠前的位置。本案中，虽然被告同创蓝天公司将原告的URL设置为搜索关键词，但原告官方网站依旧出现在搜索结果的首位。这种无需支付费用的“显示”已经保证了商业标识专用权人的网址对于消费者的可见性。被告同创蓝天公司对关键词的选择并没有剥夺原告有效使用自己URL来告知和赢取客户的机会。所以，这种使用并没有实质性的妨碍到原告利用其URL获得和保持其声誉以及吸引消费者及维持消费者的品牌忠诚度，未对原告的合法权益造成损害。

　　本案中，原告诉称其交易机会可能会因被告同创蓝天公司将其URL设置为关键词的行为而减少。对此，本院认为，这种具有一定概率性的交易机会的损害并不当然获得法律保护。商业机会虽然作为一种可以受到反不正当竞争法所保护的法益，但其本身并非一种法定权利，而且交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意,因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。作为理性的市场参与者，其与谁达成市场交易仍取决于相对方的产品质量、价格、售后服务等因素。也就是说原告是否获得该交易机会，其关键还在于自身产品质量、价格、售后服务等相较于被告同创蓝天公司是否更具有竞争力。被告同创蓝天公司隐性使用原告URL的行为并不必然导致原告交易机会的丧失。同时，原告若要获得救济，需要证明其所受的损害的实际性，而不是具有一定概率性的损害。

　　2.被告同创蓝天公司的行为未剥夺消费者信息选择的权益

　　本院认为，从消费者利益的角度来看，若允许选用他人商标、企业名称、域名等商业标识作为关键词，则能够帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本。互联网用户使用某一商业标识作为搜索词进行搜索时,其目的既有可能是寻找与该商业标识相关的信息,也有可能是寻找该商业标识所有人竞争对手的信息。互联网广告信息所展现出来的更多选择使得消费者能够比较不同品牌的特点、价格，进而买到最适合自己的满意商品或服务。这些信息只要不是虚假或误导性的，就有助于消费者做出理性的购买决策。在隐性使用他人商标作为关键词的情形下，不排除少量潜在消费者可能会以为广告主与与商业标识权利人可能存在某种关联关系，这削减了商业标识初始所具有的识别功能。但是，若付费搜索广告向网络用户展示出的广告内容明确标识了广告主的身份、信息中不包含他人商标、企业名称等商业标识、推广内容附有明确的广告标记使得其与一般自然搜索结果可以区分，那么消费者对广告中所示商品的来源产生售前混淆的可能性是极低的。虽然不排除少量潜在的消费者可能会以为广告主与商业标识权利人存在某种关联关系，但是当其进入广告主的网站，会意识到该网站的商品或服务不是其所输入的关键词的商标所对应的那个品牌。退一步讲，我们无法排除存在少数的消费者仍可能因种种原因而产生误认，但这种极少出现的混淆应当让步于此种使用所能够给社会带来的传递信息的功能。

　　3. 被告同创蓝天公司的行为未扰乱正常的市场秩序

　　在关键词搜索中，良好的市场秩序要求各市场主体保持清晰的可辨识度，消费者不会对不同市场主体提供的产品、服务产生来源混淆。本案中，被告同创蓝天公司仅在被告百度公司的后台将原告网址的URL设置为关键词，搜索结果的页面显示，原告官网链接仍然位于搜索结果首位，被告同创蓝天公司的搜索链接位于搜索结果页面的末尾。该种呈现方式已经保证了原告网址、产品或服务对于消费者的可见性。被告推广链接的内容本身无原告任何信息，被告同创蓝天公司对自身商品来源及相关信息作了清晰的描述，相关公众依其认知能力完全能够识别两者之间的不同。该种关键词的隐性使用未扰乱正常的市场秩序。

　　三、该竞争行为未违反诚实信用原则和公认的商业道德

　　自由竞争是市场经济的根本属性，任何竞争都会产生竞争者间的利益减损,竞争与损害相伴而生、如影随形。因此，竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态和应有特征，也是市场竞争所鼓励和提倡的。通过使用他人商业标识作为关键词，使用人能够借助搜索引擎的服务实时的捕捉到哪些互联网用户在对竞争对手的商品或服务感兴趣，当这些消费者出现时，搜索引擎会即时地将使用人的网址链接呈现在这部分消费者面前。所以，在付费搜索广告服务提供商与广告商之间形成一种信息的交换，这是一种以“竞争对手的目标消费者群体的信息”为客体的交易，是一种帮助广告商定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。这种关键词选用行为本身，是一种市场竞争的手段。识别那些对其竞争对手产品有明显兴趣的目标消费者并试图说服这一群体改变选择是商业竞争的一种重要手段。在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。

　　综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决如下：

　　驳回原告上海鸿云软件科技有限公司全部诉讼请求。

　　案件受理费人民币7,509元，由原告上海鸿云软件科技有限公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审  判  长     姜广瑞

审  判  员     徐弘韬

人民陪审员     卜军形

二○二一年四月二十七日

法官助 理　   俞  丹

书  记  员　   黄心怡

　　附：相关法律条文

　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条　经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

　　本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

　　本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。