北京知识产权法院
民事判决书
（2020）京73民终548号
上诉人（一审被告）：浙江小玩家影视股份有限公司，住所地浙江省海宁市海宁经济开发区。
法定代表人：谢佑娇，经理。
委托诉讼代理人：彭彦斌，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁铮，浙江小玩家影视股份有限公司员工。
被上诉人（一审原告）：海宁博啦啦影视传媒有限公司，住所地浙江省嘉兴市海宁市中国（浙江）影视产业国际合作实验区基地海宁市影视科创中心。
法定代表人：彭晓虎，执行董事。
委托诉讼代理人：余国飞，北京伟睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文研妍，海宁博啦啦影视传媒有限公司员工。
被上诉人（一审原告）：宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所浙江省宁波市北仑区梅山七星路。
执行事务合伙人：成都文轩股权投资基金管理有限公司（委派代表：文珂）。
委托诉讼代理人：余国飞，北京伟睿律师事务所律师。
审理经过
上诉人浙江小玩家影视股份有限公司（简称小玩家公司）因与被上诉人海宁博啦啦影视传媒有限公司（简称博啦啦公司）、被上诉人宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）（简称文轩博文合伙企业）合作创作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初59620号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小玩家公司的委托诉讼代理人彭彦斌、梁铮，被上诉人博啦啦公司的委托诉讼代理人余国飞、文研妍，被上诉人文轩博文合伙企业的委托诉讼代理人余国飞通过互联网法庭在线接受了询问。本案现已审理终结。
小玩家公司上诉请求
小玩家公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博啦啦公司、文轩博文合伙企业的全部诉讼请求。
事实和理由：一、根据涉案合同性质，只要我公司无故意或重大过失就不应当承担责任，而一审判决未能理清各方合作关系的法律性质、错误认定我公司行为的法律后果。根据《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》（简称涉案合同）“鉴于”部分所述“本着共担风险、共同受益的原则”以及第1.4.1条约定“甲、乙双方一致同意由甲方全权代表乙方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作”可知，涉案合同确定了各方在博啦啦公司、文轩博文合伙企业20%投资份额内形成了将其享有的共同创作的权利和义务委托给我公司执行的隐名委托代理的法律关系，在剩余份额内是共担风险的合作创作关系。基于此，根据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第四百零六条“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，由于我公司无偿代理博啦啦公司、文轩博文合伙企业进行五十集电视连续剧《三个女人一台戏》（简称涉案电视剧）的筹备及摄制等工作，而我公司在履行涉案合同中无故意或重大过失，故博啦啦公司、文轩博文合伙企业无权要求我公司承担涉案电视剧未拍摄完成的法律责任，其应自行承担代理行为的后果。
二、根据涉案合同约定，博啦啦公司、文轩博文合伙企业违约在先，已支付的款项不应当返还，一审判决对此认定错误。涉案合同第2.5.2条约定：“如乙方未能在约定期限内支付当期应付货币出资金额……甲方有权解除本协议……乙方之前已付款项无条件以无偿赞助的方式归甲方所有。”由于博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项，我公司据此享有约定解除权且不返还其已支付的款项。
三、我公司在已履行出资义务情况下出现的融资不到位情形不应认定构成违约，一审判决认定我公司未能将拍摄资金筹措到位导致未能完成剧集制作从而构成违约致使博啦啦公司、文轩博文合伙企业合同目的不能实现是错误的。根据涉案合同第2.1.4条规定“双方出资方式：货币”可知，我公司可以用融资形式进行货币出资而非以自有资金投入作为出资方式。鉴于融资本身具有风险，在我公司已经尽力履行出资义务情况下出现的融资不到位情形不应认定为我公司违约。一审判决在认定“博啦啦公司、文轩博文合伙企业只支付了600万元，尚欠300万元没有支付，的确构成了违约”基础上却又认定“该金额比小玩家公司未能筹措到位的拍摄资金少很多，亦远远不足以支付主要演员进组三日后的款项，故小玩家公司关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业的违约行为导致涉案合同目的无法实现的主张难以成立”，进而认定违约方博啦啦公司、文轩博文合伙企业具有单方解除权，并适用《合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定解除涉案合同并判令我公司承担违约责任显属错误。
被上诉人答辩称
博啦啦公司、文轩博文合伙企业答辩称：
一、涉案合同性质为合作创作关系，小玩家公司基于单个条款对涉案合同性质理解错误。涉案合同“鉴于”部分第2条“本着共担风险、共同受益的原则，甲方同意将本剧的上述发行收益权部分转让给乙方”所述“共担风险、共同受益”针对的是发行收益权，而非融资失败的后果。综合考虑涉案合同第1.2.2条“甲方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作，并及时向乙方通报阶段性工作进展”、第1.4.1条“甲、乙双方一致同意由甲方全权代表乙方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作”、第2.1.4条“双方出资方式：货币”、第3.3条“甲方指定制片人负责实施本剧具体制作工作，全权负责处理前期作业、拍摄、后期制作及负责本剧剧组的管理、摄制计划执行、财务预算监控、拍摄周期控制等事宜。甲方负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作”、第5.1条“甲、乙双方为该剧的出品方，乙方享受20%的版权收益”、第6.1条“甲、乙双方共同确认，甲方负责该剧的发行工作（两个上星台、七至八个地面台、网络及衍生品）及本剧的宣传推广工作，乙方负责协助”、第6.2条“就本剧的宣传及发行方案由甲方负责，乙方予以配合支持，乙方亦有权监督甲方的宣传发行工作”等多个条款约定可知，涉案合同确立的就是合作创作关系，并非委托代理关系。
二、我公司依约履行合同义务，并未构成违约。我公司于2017年3月10日向小玩家公司支付了600万元，由于银行账户支付限额问题，剩余300万元拟定于2017年3月13日向小玩家支付，并将该情况告知了小玩家公司，小玩家公司知晓并表示认可。但2017年3月13日，我公司获知剧组停机、演员罢演，故未再支付300万元，我公司并未构成违约。
三、小玩家公司的违约行为导致合同目的无法实现，一审法院对此认定正确。小玩家公司未能依约履行出资义务、未按照约定的周期和预算完成本剧的制作等违约行为，致使博啦啦公司、文轩博文合伙企业的合同目的无法实现，一审判决适用《合同法》第九十四条第（四）项规定判令涉案合同解除，并适用《合同法》第九十七条规定认定小玩家公司承担相应的法律后果正确。因此，请求判决驳回小玩家公司的上诉请求。
一审原告诉求
博啦啦公司向一审法院起诉请求：1、确认我公司、文轩博文合伙企业与小玩家公司签订的涉案合同已于2018年5月3日解除；2、判令小玩家公司返还我公司已支付的投资款1500万元及相应的利息损失（自2018年5月4日起算，计算至投资款清偿之日止，利率按照人民银行同期贷款利率计算）。
文轩博文合伙企业向一审法院起诉请求：1、确认我方、博啦啦公司与小玩家公司签订的涉案合同已于2018年5月3日解除；2、判令小玩家公司返还我方已支付的投资款600万元及相应的利息损失（自2018年5月4日起算，计算至投资款清偿之日止，利率按照人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定的事实
2016年6月6日，小玩家公司（甲方）与博啦啦公司（乙方1）、文轩博文合伙企业（乙方2）签订了涉案合同，其中约定，鉴于：1、甲方拥有五十集电视连续剧《三个女人一台戏》的拍摄、制作、宣传、发行收益权。2、本着共担风险、共同受益的原则，甲方同意将本剧的上述发行收益权部分转让给乙方。
1.1合作剧名称：五十集电视连续剧《三个女人一台戏》；
1.2双方确定的片头字幕中主要演职人员
1.2.1乙方作为共同出品投资方享有的署名为 出品单位：海宁博啦啦影视传媒有限公司；
1.2.2甲方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作，并及时向乙方通报阶段性工作进展。
1.3制作周期：12个月；
1.3.1预计开机时间：2016年9月（暂定）；
1.3.2预计制作周期：4个月（拍摄）6个月（后期制作）。
1.4合作原则
1.4.1甲、乙双方一致同意由甲方全权代表乙方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作。置/植入式广告、宣传推广、播出发行及衍生产业开发，乙方予以协助，相关收益甲、乙双方按下述相关条款约定进行分配。
二、投资总额与双方出资/付款计划
2.1.1甲方拥有本剧80%的发行收益权，甲方同意将其中20%转让给乙方。
2.1.2本剧初步制定总投资成本150 000 000元整20%转让价格为3000万元整。
2.1.4双方出资方式：货币。
2.3出资支付方式
2.3.1本协议签约之后10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的20%，即乙方支付600万元；
2.3.2本剧主演合约签约两人后的10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的30%，即乙方支付900万元；
2.3.3本剧开机后10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的30%，即乙方支付900万元。
2.5本协议一经签订，甲乙双方均应及时履行其义务。
2.5.1如甲方未能按照协议约定按时提供拍摄进度等相关资源，经对方书面催告后30个工作日内仍不履行的，如果导致本协议目的无法实现，则双方应进行项目结算，违约方应承担守约方一切损失；如果经过双方努力仍能继续完成本协议约定事项，则违约方应当对由此给合作项目造成的额外支出和损失向守约方赔偿。
2.5.2如乙方未能在约定期限内支付当期应付货币出资金额，则应向甲方按日千分之一的比例交纳违约金。如按照银行对账单显示累计迟延支付日期达到15个工作日，甲方有权以书面、电话、传真、邮件等方式，要求乙方继续履行支付义务。如乙方在7个工作日内仍未履行本协议支付义务，甲方有权解除本协议，解除之日自甲方书面通知送达乙方起生效。乙方之前已付款项无条件以无偿赞助的方式归甲方所有。
2.8甲方应当按照其承诺和附件一的约定控制拍摄进度完成拍摄工作。鉴于电视剧拍摄周期存在一定之不确定性，如因合理原因（包括但不限于天气或场景条件、剧情的修改、演职人员的变更等）造成上述拍摄周期延长，甲方最迟应在拍摄计划及制作周期表中所规定的日期内完成拍摄工作，如出现不可抗力的原因，在出现不可抗力之日起7个工作日内甲方向乙方出具有甲方盖章的书面说明并尽其最大努力压缩停拍和延长期间的剧组维持费用。
三、双方的权利义务
3.3甲方指定制片人负责实施本剧具体制作工作，全权负责处理前期作业、拍摄、后期制作及负责本剧剧组的管理、摄制计划执行、财务预算监控、拍摄周期控制等事宜。甲方负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作。
五、著作权、版权归属
5.1甲、乙双方为该剧的出品方，乙方享受20%的版权收益；
5.2署名 本剧在中国大陆地区发行的版本字幕署名按照广电总局有关规定执行。乙方海宁博啦啦影视传媒有限公司署名为“联合出品单位”；乙方负责人或指定人员享有“联合出品人”等重要署名。
十、违约责任及争议解决方式
10.1如因本协议任何一方违约而导致其他方遭受损失，违约方应承担赔偿责任。该合同还就其他事项进行了约定，博啦啦公司、文轩博文合伙企业、小玩家公司均认可该合同2.8条约定的附件一并不存在。
2016年6月23日，文轩博文合伙企业向小玩家公司支付了600万元合同款；2016年11月28日，博啦啦公司向小玩家公司支付了500万元合同款；2016年11月29日，博啦啦公司向小玩家公司支付了400万元合同款；2017年3月10日，博啦啦公司向小玩家公司支付了600万元合同款。
其后，小玩家公司与北京世纪华纳影视传媒有限公司签订了合作协议，后者于2016年11月8日支付了400万元投资款用于拍摄涉案电视剧。小玩家公司与湖州毅凯丹桦投资管理合伙企业（有限合伙）及湖州渲文投资管理合伙企业（有限合伙）签订了合作协议，后者于2017年1月4日、3月2日、3月6日共计支付了1200万元投资款用于拍摄涉案电视剧。小玩家公司称，为拍摄涉案电视剧的融资，还与上海尚市影业公司、腾讯公司进行了洽谈，但是未能最终签订协议，融资没有到位。
为聘请四名主要演员，根据小玩家公司与相关方的合同约定，在上述演员进组三日内，小玩家公司应支付4975万元。小玩家公司称其已经为聘请上述演员支付了2926万元，其还为聘请剧组各工种、筹备服装道具、场景搭建、拍摄20余日的花费、其他演员的薪酬等共计支出了3775万元，已经将全部融得的投资款3700万元及自有资金75万元投入其中。
涉案剧组于2017年2月26日开机，博啦啦公司称剧组系2017年3月13日停机，小玩家公司称2017年3月17日四位主要演员及导演离场。
2018年4月27日，文轩博文合伙企业向博啦啦公司出具《委托书》，其中称：委托贵公司代表我方向小玩家公司主张解除涉案合同，并向该公司提起民事诉讼。
2018年4月28日，博啦啦公司向小玩家作出关于解除《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》的通知函，其中称因为小玩家公司拖欠全剧组工作人员工资及各类费用、与导演爆发矛盾，致使剧组工作人员集体讨薪，剧组停机。小玩家公司无力解决问题，停机停拍至今一年有余，导致博啦啦公司合同目的无法实现，根据合同法九十四条解除合作协议。同时博啦啦公司代表文轩博文合伙企业发出该通知，并要求小玩家公司立即返还投资款2100万元并赔偿一切经济损失。该函件于2018年5月3日被签收。
以上事实，有《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》、支付凭证、其他合同、当事人陈述等在案佐证。
一审法院认为
博啦啦公司、文轩博文合伙企业、小玩家公司签订的涉案合同系各方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应当依约履行各自的义务。本案中，博啦啦公司、文轩博文合伙企业已经按照合同的约定共计支付了2100万元，虽然涉案合同约定第三笔款项为本剧开机后的10个工作日内支付900万元，博啦啦公司、文轩博文合伙企业只支付了600万元，尚欠300万元没有支付，的确构成了违约。但是该金额比小玩家公司未能筹措到位的拍摄资金少很多，亦远远不足以支付主要演员进组三日后的款项，故小玩家公司关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业的违约行为导致涉案合同目的无法实现的主张难以成立，不予支持。
涉案合同约定：小玩家公司负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作。因为小玩家公司未能将拍摄资金筹措到位，导致未能完成上述剧集的制作，构成了违约，致使博啦啦公司、文轩博文合伙企业的合同目的不能实现，后者依法享有合同解除权。2018年5月3日小玩家公司收到博啦啦公司发出的解除函时，涉案合同即解除。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因小玩家公司的违约行为导致涉案合同被解除，博啦啦公司、文轩博文合伙企业有权主张小玩家公司承担恢复原状、赔偿损失的违约责任。故博啦啦公司、文轩博文合伙企业关于返还合同款并赔偿相应利息的主张予以支持。
一审裁判结果
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、确认原告海宁博啦啦影视传媒有限公司、原告宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）与被告浙江小玩家影视股份有限公司签订的《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》已于二Ｏ一八年五月三日解除；二、被告浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告海宁博啦啦影视传媒有限公司已支付的款项15 000 000元并支付相应的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从二Ｏ一八年五月四日起至实际付清日止）；三、被告浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）已支付的款项6 000 000元并支付相应的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从二Ｏ一八年五月四日起至实际付清日止）。
各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院二审补充查明
一、关于剧组拍摄出现资金困难及博啦啦公司、文轩博文合伙企业未支付300万元款项相关的事实
博啦啦公司称，2017年3月10日之前，我公司即获知某主要演员因演出酬金问题意图罢演、知悉剧组拍摄因资金问题出现困难，为使涉案电视剧顺利拍摄，我公司积极推进履约、紧急向小玩家公司打款，但由于银行账户支付限额问题，我公司在涉案合同约定的阶段性付款期限内的2017年3月10日（周五）仅向小玩家公司支付了600万元，剩余300万元拟定于2017年3月13日（周一）向小玩家支付，并将该情况告知了小玩家公司。但是，我公司在2017年3月13日获知剧组停机、演员罢演，故未再支付300万元。
小玩家公司称，自2017年2月26日开机拍摄之后10日左右，剧组出现资金困难，尚未支付部分演员演出酬金。我公司于2017年3月10日收到博啦啦公司支付的600万元，当时也认可并确信博啦啦公司将于2017年3月13日向我公司支付剩余的300万元。但是，始终没有收到剩余的300万元。2017年3月13日当天剧组并未停机，2017年3月17日四位主要演员及导演才离场。
二、关于媒体报道剧组人员集体讨薪的相关事实
2017年3月22日，“21世纪秘书网”刊登文章《三个女人一台戏剧组停拍，剧组工作人员集体讨薪》称：昨日（3月20日），“三个女人一台戏全组人员”微信公众号发布了一篇文章《郑某某新剧<三个女儿一台戏>剧组人员集体讨薪》，文章称制片人李某某拖欠全剧组工作人员工资及各类费用共计约900万元，承制方浙江小玩家影视股份有限公司制片人、法人、董事及公司财务等集体消失，导致剧组停机。
三、关于涉案合同约定各方当事人权利义务的部分内容
第一部分“内容及原则”有如下约定：1.4.2甲、乙双方应及时向对方通报工作推进情况，双方应以书面通报为准。甲方应在开机前30日向乙方提交本剧完整拍摄剧本、主创名单及制作预算，报乙方备存。
第二部分“投资总额与双方出资/付款计划”有如下约定：2.7本着节约，保质保量、有效控制拍摄进度及成本的原则，甲乙双方对最终预算一旦确认，拍摄工作均应按照该预算予以执行。乙方有权要求甲方严格按确认之总制作预算表执行。鉴于甲方代表双方负责该剧的剧本制作、人员配置、拍摄、制作、置入式广告、宣传广告、播出发行及衍生产业开发等工作，因此超出总制作预算表10%以内部分甲乙双方按投资比例承担，超出总制作预算表10%以上部分全部由甲方承担，并不得影响乙方的分成比例及收益。
第三部分“双方的权利及义务”有如下约定：3.1甲方负责本剧的置/植入式广告、宣传推广、播出发行及衍生产业开发等工作，乙方予以协助。甲方预估周期为自该剧取得发行许可证之日算起计24个月。甲方置/植入式广告收益，乙方有权按20%收益权占比分配。3.2甲方负责及开展本剧的报批立项工作，如因报批立项未能通过所产生的一切法律与经济责任由甲方全权负责，与乙方无关。3.3甲方指定制片人负责实施本剧具体制作工作，全权负责处理前期作业、拍摄、后期制作及负责本剧剧组的管理、摄制计划执行、财务预算监控、拍摄周期控制等事宜。甲方负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作，并对于拍摄期间剧组的全部安全法律问题负责，对于后期母带安全问题负全部责任。如出现生产安全责任事故，均由甲方全权承担。乙方不承担任何责任。3.4甲方负责本项目财务预算执行，包括最终的审计。最终财务结算须双方签字确认。如有节余，双方按照投资比例回收。甲、乙双方同意本剧的制作成本需全额计入甲方账目。由甲方妥善负责处理相关税务事宜。乙方可在每月核查剧组相应的支出票据以及演职员合约、拍摄合约等。3.5甲、乙双方同意乙方有权调阅剧组日常财务报表，对剧组的管理及拍摄进行监督。摄制组需每月向投资方提交剧组的财务执行报表。3.7乙方作为出品方享有到剧组拍摄地跟组及探班权利，乙方（限制不超过十人次）到拍摄地的跟组及探班人员食宿、交通费用由剧组负担。
第四部分“投资回报及其他收益的分配”有如下约定：4.1本剧的发行总收入应为：包括但不限于电视播映权以及信息网络传播权（包括但不限于中国大陆、台湾及其他海外地区的无线、有线、卫星频道、网络的播映等）的一切发行收入（不含发行合约中约定的磁带、邮寄、复制三费），与衍生产品生产权限（包括但不限于VCD等音像出版物等）的一切销售收入之和。发行总收入须进由甲方负责为本剧发行销售设立，并经过双方确认的专用账户。甲方应设立发行收入及包括衍生产品所涉收入的专用账户，乙方有权在该发行专用账户形式收支监督权。4.2甲、乙双方共同确认的收益为：扣除占发行总收入18%的宣传费和发行费（其中包括宣传和发行费用11.4%及营业税金6.6%，特殊约定除外）后的本剧国内发行总收入以及海外销售总额及网络销售总额。如超出上述18%的额度，甲方书面通知乙方。甲方在签订任何发行合同的五日内向乙方提供发行合同复印件，并加盖公章。4.3本剧的全部收益双方按各自投资占比分配，即乙方按20%的投资占比分取收益。4.4本剧收益账款应在本剧实现收入的当日起计算，每月按双方合作比例进行分配一次，汇入乙方确认的指定账户。4.5该剧自本协议签署之日起5年内所发生的除上述约定的收益外的其他收益，乙方均有权按20%收益权比例进行分配。
第五部分“著作权、版权归属”有如下约定：5.1甲、乙双方为该剧的出品方，乙方享受20%的版权收益；甲、乙双方同意，本剧如拍摄续集，乙方有权按同等比例进行投资的权利。
第六部分“宣传及发行”有如下约定：6.1甲、乙双方共同确认，甲方负责该剧的发行工作（两个上星台、七至八个地面台、网络及衍生品）及本剧的宣传推广工作，乙方负责协助。6.2就本剧的宣传及发行方案由甲方负责，乙方予以配合支持，乙方亦有权监督甲方的宣传发行工作。
以上事实，有当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为
小玩家公司上诉主张不应当返还博啦啦公司、文轩博文合伙企业已支付的合同款项及利息，各方当事人的争议焦点不仅在于违约方的认定，还涉及对涉案合同性质的认定。对此，本院分别阐述如下：
一、关于涉案合同性质的认定对小玩家公司上诉请求的影响
小玩家公司之所以主张涉案合同确立了隐名委托代理关系和共担风险的合作创作关系，是因为其认为在委托代理范围内博啦啦公司、文轩博文合伙企业应当自行承担涉案电视剧未拍摄完成的后果。也就是说，如果涉案合同为委托合同，小玩家公司作为受托方只要没有过错即可免责。
《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”据此可知，委托合同是由受托人处理委托人委托的事务的合同，合同标的是处理事务的行为。而根据涉案合同约定可知，小玩家公司将涉案电视剧20%的发行收益权转让给博啦啦公司、文轩博文合伙企业，各方在以货币出资的基础上针对涉案电视剧的筹备安排、拍摄制作、发行收益、权利划分等事项约定了具体的分工合作内容。通览涉案合同全篇，并未体现出小玩家公司与博啦啦公司、文轩博文合伙企业成立委托代理关系的意思表示。小玩家公司仅凭涉案合同提及的“全权代表”等字样即主张涉案合同具有委托合同属性，并以自己没有过错为由认为博啦啦公司、文轩博文合伙企业应当自行承担代理行为的后果之上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业是否违约在先的认定
根据涉案合同约定，如果博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付合同款项达到一定时限，则小玩家公司有权解除涉案合同且不再返还已支付款项。各方当事人均认可博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项，而一审判决在认定“博啦啦公司、文轩博文合伙企业只支付了600万元，尚欠300万元没有支付，的确构成了违约”基础上又认定“该金额比小玩家公司未能筹措到位的拍摄资金少很多，亦远远不足以支付主要演员进组三日后的款项，故小玩家公司关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业的违约行为导致涉案合同目的无法实现的主张难以成立”的阐述导致小玩家公司上诉主张一审判决错误认定了违约方博啦啦公司、文轩博文合伙企业享有法定解除权，进而错误认定其应当返还合同款项。因此，对于博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项之行为的法律定性决定着其已经支付的合同款项应否返还的结果。
《合同法》第六十八条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”该规定在学理上称为“不安抗辩权”。根据查明的事实可知，博啦啦公司于2017年3月10日依约支付了600万元款项，由于银行账户支付限额原因只能于2017年3月13日支付剩余的300万元。博啦啦公司将该情况告知了小玩家公司，小玩家公司知悉并认可。上述事实表明，博啦啦公司与小玩家公司之间就涉案合同约定的“本剧开机后10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的30%，即乙方支付900万元”的付款方式达成了新的合意，即2017年3月10日支付600万元、2017年3月13日支付300万元。虽然各方当事人对于剧组停机时间究竟是2017年3月13日还是2017年3月17日存在争议。但是，博啦啦公司在2017年3月10日前已经知悉剧组资金困难问题，在2017年3月13日进一步获知小玩家公司具有丧失或者可能丧失履行合同能力的信息。即便2017年3月17日剧组才停机，也可以反推当时剧组拍摄进展不顺利的状况，且小玩家公司也认可在2017年2月26日开机拍摄之后10日左右剧组出现资金困难，“三个女人一台戏全组人员”微信公众号于2017年3月20日发布文章《郑某某新剧<三个女儿一台戏>剧组人员集体讨薪》亦可佐证小玩家公司确实存在丧失或者可能丧失履行合同能力的事实。基于此，博啦啦公司于2017年3月13日未支付300万元款项，是行使不安抗辩权的行为。故博啦啦公司、文轩博文合伙企业不再支付300万元款项并未构成违约。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。对于小玩家公司主张博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项的行为构成在先违约故而按照涉案合同约定不应返还其已支付合同款项的上诉理由，本院不予支持。
三、关于小玩家公司涉案行为的法律定性
《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。对小玩家公司涉案行为的认定应从其是否构成违约导致涉案合同目的无法实现的角度进行审查。
根据涉案合同约定，小玩家公司将涉案电视剧20%的发行收益权转让给博啦啦公司、文轩博文合伙企业，各方以货币出资，其中博啦啦公司、文轩博文合伙企业按照约定的出资计划支付价款3000万元。与此同时，小玩家公司负责涉案电视剧的报批立项、剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行、财务预算执行等工作，指定制片人负责实施具体制作工作，在开机前30日提交完整拍摄剧本、主创名单及制作预算，及时通报阶段性工作进展，按照约定的周期和预算控制拍摄进度完成涉案电视剧制作，对于拍摄期间剧组的全部安全法律问题负责等。而博啦啦公司则享有涉案电视剧署名权，与文轩博文合伙企业共同享受20%的版权收益、有权调阅剧组日常财务报表、对剧组的管理及拍摄进行监督、享有到剧组拍摄地跟组及探班权利、如拍摄续集有权按同等比例进行投资、对收入专用账户行使收支监督权等权利。据此可知，小玩家公司应当依约履行货币出资义务、及时通报工作进展、按照约定的周期和预算控制拍摄进度完成涉案电视剧制作、宣传、发行等工作。但是，根据查明的事实可知，由于小玩家公司以融资形式出资的金额未到位等原因，使得涉案电视剧剧组开机不久即停机、合作创作项目失败，小玩家公司的违约行为导致博啦啦公司、文轩博文合伙企业基于涉案合同所享有的20%发行收益权、署名权、20%版权收益等合同目的无法实现，博啦啦公司、文轩博文合伙企业据此享有法定解除权。基于此，一审判决认定涉案合同于2018年5月3日小玩家公司收到博啦啦公司发出的解除函时解除是正确的，本院予以确认。对于小玩家公司主张其在已经尽力履行出资义务情况下出现的融资不到位情形不应认定其构成违约的上诉理由，本院不予支持。
四、关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业已支付合同款项是否应当返还的定性分析
博啦啦公司、文轩博文合伙企业已依约向小玩家公司支付合同款项共计2100万元，该部分款项是否应当返还取决于对涉案合同解除法律后果的理解与认定。
《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”具体到本案，针对尚未履行的合同义务，自2018年5月3日涉案合同解除之日，各方当事人即可终止履行。针对已经履行的合同义务，是否可以恢复原状或者采取其他补救措施，应当根据履行情况和合同性质进行认定：一方面，根据查明的事实可知，小玩家公司已将包含博啦啦公司、文轩博文合伙企业支付的2100万元在内的3775万元投入到聘请演员、聘请剧组各工种、筹备服装道具、场景搭建、拍摄20余日的花费等涉案电视剧的拍摄过程，故涉案合同已经履行的部分在客观上无法恢复原状或采取其他补救措施。另一方面，涉案合同约定了各方当事人在以货币出资的基础上针对涉案电视剧的筹备安排、拍摄制作、发行收益、权利划分等进行合作创作的内容，涉案合同伴随着一定时间的过渡，各方当事人为履行合同所作出的给付已经物化为其他价值形态，从性质上无法逆转，因此涉案合同解除不发生溯及既往的效力，已经投入涉案电视剧拍摄的履行部分已经没有恢复原状或采取其他补救措施的可能性。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。与此同时，根据《合同法》第九十七条的前述规定可知，我国立法采取了认可当事人的合同解除权与损害赔偿请求权并存的立法模式。这就意味着，合同解除后，当事人因合同解除而受到损失的，有权要求赔偿损失。因此，博啦啦公司、文轩博文合伙企业基于小玩家公司的违约行为而解除合同受到损失，有权要求小玩家公司赔偿其相应损失。小玩家公司返还博啦啦公司、文轩博文合伙企业已支付合同款项部分的性质为损失赔偿。
五、关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业损失赔偿额的定量认定
《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，在确定博啦啦公司、文轩博文合伙企业的损失赔偿额时，应当首先确定损失的范围。为此，需要厘清涉案合同的性质及其法律适用规则。
《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”涉案合同属于《合同法》上的无名合同，涉案合同目的是合作创作涉案电视剧后取得相应的发行收益，结合涉案合同“鉴于”部分所述“本着共担风险、共同受益的原则”可知，对涉案合同性质及其适用规则的认定可以参照有关合伙的规定。
《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”
具体到本案，根据查明的事实可知，小玩家公司已在涉案合同履行过程中将包含博啦啦公司、文轩博文合伙企业支付的2100万元在内的全部3775万元投入到涉案电视剧拍摄过程，由于涉案电视剧最终未能拍摄完成、后续发行收益无法获得，该部分款项全部亏损。根据涉案合同第2.1.1条“甲方拥有本剧80%的发行收益权，甲方同意将其中20%转让给乙方”及第2.1.2条“本剧初步制定总投资成本150 000 000元整，20%转让价格为3000万元整”的约定可知，博啦啦公司、文轩博文合伙企业依约享有涉案电视剧发行收益权的20%。据此，针对3775万元的亏损部分，博啦啦公司、文轩博文合伙企业应当按照其20%的发行收益权比例进行分担，即针对3775万元亏损承担755万元，故其已支付2100万元中除去755万元以外剩余的部分1345万元应属于其损失范围。一审判决没有考虑到涉案合同的合伙性质，错误认定了博啦啦公司、文轩博文合伙企业的损失范围，本院予以纠正。
二审裁判结果
综上所述，小玩家公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第一项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第二项、第三项；
三、变更北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第二项为：浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还海宁博啦啦影视传媒有限公司已支付的款项9 607 143元并支付相应利息（利息以9 607 143元为基数，自二〇一八年五月四日起至二〇一九年八月十九日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自二〇一九年八月二十日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
四、变更北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第三项为：浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）已支付的款项3 842 857元并支付相应利息（利息以3 842 857元为基数，自二〇一八年五月四日起至二〇一九年八月十九日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自二〇一九年八月二十日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
五、驳回海宁博啦啦影视传媒有限公司、宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求；
六、驳回浙江小玩家影视股份有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费146 800元，由浙江小玩家影视股份有限公司负担117 440元（于本判决生效之日起七日内交纳），由海宁博啦啦影视传媒有限公司、宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）负担29 360元（已交纳）。二审案件受理费146 800元，由浙江小玩家影视股份有限公司负担29 360元（已交纳），由海宁博啦啦影视传媒有限公司、宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）负担117 440元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 崔宇航
审 判 员 李志峰
二〇二一年四月二十日
法 官助 理 杨 振
书 记 员 刘晓婉
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