本案系未经许可使用爆款IP《阴阳师》游戏非正式名称“御魂师”作为电影名称引发的纠纷。案例明确当非正式名称具备知名度、关联度、显著度，发挥区别商品来源的功能时，应享有与正式名称同等的权益保护，并深入阐述非正式名称的保护要件、权益归属、侵权判定路径等三方面内容，为规制此类新型“搭便车”行为提供参考。该案获广州法院2023年度（年终）精品案例三等奖，载于《人民法院案例选》《中国版权》等权威刊物。
本文作者 | 周扬 梁珺怡 林媛
全文提要
【关键词】知识产权侵权 不正当竞争 非正式名称 混淆
【裁判要旨】当非正式名称具备知名度、关联度、显著度，发挥区别商品来源的功能时，应享有与正式名称同等的权益保护。未经许可擅自使用他人知名商品非正式名称造成混淆的，应认定构成不正当竞争。
【相关法条】
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项（现第七条第一款第一项） 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……
【案件索引】一审：广州互联网法院（2021）粤0192民初15315号
基本案情
原告网某公司、杭州某火公司诉请：《阴阳师》系由原告网某公司、杭州某火公司开发、运营的一款知名手游。众被告制作、宣传的电影《御魂师之封神令》(以下简称《御魂师》)多个角色形象以及电影宣传图案，未经许可使用了《阴阳师》游戏中的美术作品，侵犯两原告的著作权，且存在大量混淆及虚假宣传行为，构成不正当竞争。综上，两原告请求判令各被告立即停止侵权、消除影响及连带赔偿损失500万元。
被告湖南芒某公司、珏某公司等辩称：其一，原告主张保护的游戏角色形象不具有独创性，被告未侵犯原告著作权。其二，阴阳师起源于中国，后传入日本，到日本明治维新前都是日本社会中的重要职业，“阴阳师”属于公有领域的词汇，不能由原告垄断。且为了区别和避免争议，被告电影刻意取名“御魂师”而非“阴阳师”，更不应被认定为不正当竞争。其三，被告云某湾公司与案涉影片的投资关系于2020年1月22日解除，已非电影著作权人，故无需承担侵权责任。
法院经审理查明：被诉电影片尾显示出品方为湖南芒某公司等十被告，由上海华某公司制作。原告游戏中部分美术作品与被诉电影中部分角色形象以及宣传图案比对如表1所示。
《阴阳师》手游与《御魂师》电影形象与图案对比表
众多玩家将“阴阳师”称为“御魂师”，而被诉电影《御魂师》片头突出“御魂师”三个字，字体排版与《阴阳师》手游相似，且电影中多个主要角色名称、外形、人物经历、法术招式等方面能与《阴阳师》中的相应角色一一对应。各被告在相关宣传中均存在使用游戏中主要角色及特有的物品名称、宣称《御魂师》改编自火爆手游、使用有关“阴阳师”“平安京”的文案内容等行为。
电影《御魂师》上线一天后改名《封神令》更新上线，但《封神令》只是在主角姓名、部分角色形象上作了小部分修改，其余角色形象、角色使用的武器无实质变更。
裁判结果
广州互联网法院判决：
一、被告珏某公司、爵某公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告网某公司8万元；
二、被告珏某公司、爵某公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告网某公司、杭州某火公司2万元；
三、被告湖南芒某公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告网某公司、杭州某火公司5万元；
四、被告湖南芒某公司、珏某公司、海某公司、广州某佐公司、上海汶某公司、四川天某公司、上海汉某公司、上海敦某公司、宁波鸿某公司、上海华某公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告网某公司、杭州某火公司15万元；
五、被告湖南芒某公司在案涉腾讯视频账号，被告珏某公司、爵某公司在案涉微博账号以及湖南芒某公司、珏某公司、海某公司、广州某佐公司、上海汶某公司、四川天某公司、上海汉某公司、上海敦某公司、宁波鸿某公司、上海华某公司在案涉官方微博首页醒目位置连续十五日刊登声明消除影响(内容需经法院审核)；
六、驳回原告网某公司、杭州某火公司的其他诉讼请求。
本案判决已生效。
裁判理由
一、原告网某公司是否为案涉作品的著作权人
《阴阳师》游戏中的“安倍晴明”“神乐”等七个角色形象，均以线条勾勒、色彩搭配等方式构成，各自具有显著特征的外貌形态，以及风格迥异的服饰、发型等细节特征，以平面造型艺术形式体现的个性化的表达，具有一定的审美意义和独创性，属于《著作权法》规定的美术作品。原告提交了案涉美术作品的著作权登记证书、网某官方网站及第三方平台首次发表的截图等证据，法院确认原告对案涉美术作品享有著作权。被告抗辩原告美术作品来源于公有领域或者在先作品，不具有独创性。法院认为，以“梨猫”为例，虽然该形象与动物界的真实“狸猫”和《日本妖怪大全》收录的“八百八狸”形象较为接近，但不能因为有真实的“狸猫”存在，就认为所有对“狸猫”的绘画均不具有独创性，事实上，原告网某公司“梨猫”形象不仅具有独特的美感，区别于真实的“狸猫”，且与《日本妖怪大全》收录的“八百八狸”形象在色彩、线条上并不相同，故对被告的抗辩不予采纳。
二、被诉行为是否侵害了原告的复制权、改编权、摄制权、信息网络传播权
关于案涉电影宣传行为中的角色形象是否侵害了原告的著作权。被告在宣传被诉电影时，未经许可使用了原告四幅美术作品，侵犯了原告的信息网络传播权。虽然在实施侵犯信息网络传播权行为的过程中，通常会包括将作品上传网络服务器的复制行为，但该复制行为属于侵犯信息网络传播权的前置行为，不具有独立的经济价值，在已经认定侵犯信息网络传播权的情况下，可不再单独评价。
关于案涉电影中的角色形象是否侵害原告的著作权。原告认为，案涉电影中的角色形象系以真人或动物为载体固定了原告的平面美术作品。因此，本案需要判断针对《阴阳师》游戏中的角色美术形象，电影权利人找到类似形象的演员、身着类似的服饰、利用类似的道具进行拍摄是否构成从平面到立体的侵权？所谓“从平面到立体”的再现，主要是指按美术等作品制作立体艺术品的行为，但是，并非所有未经许可对平面美术作品的立体再现，都构成著作权侵权。如果立体造型本身不构成美术作品，比如生活中的“扳手”实物，那么根据“扳手”的美术设计图生产制造的立体产品，自然也就因未利用平面作品中的独创性表达而不构成著作权侵权。以“安倍晴明”和“神乐”为例，虽然电影形象色彩搭配比较鲜艳，给人带来与平面美术作品相近的直观感受，但整体来看相似部分与公有领域比较接近，比如白发、乌帽、丝带、扇子、头饰、浪花，这些元素在古装剧或者生活中较为常见，因此，“安倍晴明”等电影形象缺乏独创性，不能构成美术作品。而且，无论是在袖子、裤腿的色彩还是花纹上，“安倍晴明”等电影形象均与平面美术作品存在较大的差别，即便案涉电影形象构成美术作品，其与平面作品之间亦不构成实质性相似。
综上，被诉行为中，仅案涉电影宣传行为中的角色形象侵害了原告的信息网络传播权。
三、被诉侵权行为是否构成不正当竞争
关于电影《御魂师》是否构成不正当竞争。
首先，两原告将《阴阳师》作为手游名称使用，经过长期、持续的投入后，“阴阳师”已经具有较高的市场知名度，在游戏等关联领域已经与两原告具有相对稳定的联系，可以作为知名商品的特有名称获得保护。
其次，《御魂师》电影会造成消费者误认电影与案涉游戏之间存在关联关系。被告抗辩“御魂师”属于公有领域的词汇，经当庭通过百度搜索“御魂师”,前五页中仅有极少部分链接与《阴阳师》游戏无关，在案证据亦可证明众多游戏玩家将“阴阳师”等同于“御魂师”，可见“御魂师”与《阴阳师》游戏已存在相对稳定的联系。虽然案涉电影原名全称为《御魂师之封神令》，但其中“御魂师”三个字与《阴阳师》手游字体排版相近，且“御魂师”字体远大于“封神令”，突出使用“御魂师”的行为会具有让人误认电影与游戏之间存在关联关系的混淆可能性。在已经因电影标题相似可能造成部分玩家混淆的情况下，案涉电影利用相关游戏知名元素的行为会进一步加剧这种混淆可能。经对比游戏中部分元素与案涉电影的人物形象，比如“安倍晴明”“神乐”等，后者在整体造型、色彩搭配以及诸多局部细节特征上，均与前者具有感官上的相似性。这种相似虽不足以构成著作权法意义上的侵权，但会让人在观看电影时联想到《阴阳师》手游，并因电影名称的相似，从而在整体上加剧混淆可能。
最后，通过观众和影评人对案涉电影的评论可以看出，观众已经误认电影与游戏之间存在授权许可的关系。因此，被诉电影《御魂师》对两原告构成不正当竞争。
关于电影《御魂师》的宣传内容是否构成不正当竞争。被告在宣传案涉电影时利用两原告具有显著性的游戏名称等元素，并声称“阴阳师IP版权”等，会让社会公众误认为案涉电影与案涉游戏存在授权改编等关联关系；同时，“阴阳师IP版权”“改编自手游”等虚假宣传内容会让消费者误以为案涉电影已经获得授权，从而影响消费者的消费抉择，亦属于《反不正当竞争法》第八条的规制范围，构成不正当竞争。
关于改版后的电影《封神令》是否构成不正当竞争。改版后的电影《封神令》仅有少部分元素与《阴阳师》游戏有一定的相似性，即便会让消费者产生一定联想，也属于借鉴自由的范围，尚不足以达到《反不正当竞争法》所规制的混淆标准。
四、各被告与被诉侵权行为的关系
关于著作权侵权部分。被告珏某公司与爵某公司未经许可两次在微博宣传时使用了案涉四幅美术作品，应当承担侵权责任。
关于不正当竞争部分。关于电影名称、角色形象构成不正当竞争部分。该行为系电影内容侵权，需要电影著作权人承担侵权责任。案涉电影载明出品单位和制作者为除爵某公司以外的其他11名被告。其中，被告云某湾公司明确表示不享有案涉电影的著作权，并提交了与投资人关于撤资进行交涉的截图，在本案立案前就已经向上海市青浦区人民法院起诉解除投资协议的立案信息、起诉状、和解协议、情况说明书等证据，证据之间相互印证已形成较为完整的证据链，法院认为云某湾公司已非案涉电影著作权人。其余十名被告应对电影内容本身的不正当竞争行为共同承担侵权责任。
关于电影宣传行为构成不正当竞争部分。对于在腾讯视频版头以及宣传片中的侵权内容，被告湖南芒某公司庭后确认系其提供，故应对该行为单独承担侵权责任。对于在珏某公司与爵某公司的联合发布会上，以及相关微博中的不正当宣传行为，两原告未举证证明其他被告有所参与，故仅由珏某公司与爵某公司共同承担侵权责任。针对电影官方微博的不正当宣传行为，因该微博注册时间与电影开机仪式接近，且该微博首发了电影的主演名单，法院认为，该微博系“官微”的可能性较高，所有电影权利人应对该行为共同承担侵权责任。
案例注解
某些商品或服务由于其特性，可能随着使用惯性被相关公众冠以简洁化、口语化的俗称、别名等非正式名称。以本案为例，《阴阳师》是案涉游戏的正式名称，但在众多公众及玩家群体中，常常以《御魂师》指代该款游戏，也即《御魂师》是案涉游戏的俗称。随着商品为更多的公众所知悉，这些非正式名称可能比正式名称流传更广、更受欢迎，而利用商品非正式名称“擦边蹭流量”的行为也日益增多。对于知名商品的俗称等非正式名称能否受到法律保护，在《反不正当竞争法》和相关的司法解释中均没有明确规定。本案系跨业态使用他人非正式名称引发的纠纷，案例拟从非正式名称的保护要件、权益归属、侵权判定路径三方面阐述，为司法有效规制使用他人商品非正式名称这一新型“搭便车”行为提供参考。
一、非正式名称获保护应具备的要件
（1）非正式名称受《反不正当竞争法》保护的前提
传统观点认为，商业标志类权益的不正当竞争，须限定对抗范围，如限定于与该知名商品同类或类似的商品之中。但互联网时代，在复杂的经济模式及市场竞争关系下，各种经济关系及权益互相交叉、互相影响，在特定情况下，不同行业、不同领域的经营者完全有可能存在竞争性利益。实务中，非正式名称受《反不正当竞争法》保护需满足两大前提：一是进行了商业化活动。只有参与市场竞争的经营者才能获得《反不正当竞争法》的直接保护，因此，要求经营者对非正式名称已开展了商业化活动。二是不得有悖于专门法保护的制度设计。若该非正式名称已被注册为商标，符合《商标法》的保护要件，则一般不应在专门法之外再寻求救济。
（2）非正式名称受保护的三大要件：知名度、关联度、显著度
《反不正当竞争法》第六条将被混淆对象限于他人“有一定影响”的标识。笔者认为，非正式名称之所以能获得与正式名称同等保护地位，其产生的作用必须使得相关公众在主观上能将其与该商品联系起来，进而使该非正式名称发挥出区别商品来源的功能，具体来说应具有知名度、关联度和显著度，三者缺一不可。
关于知名度，非正式名称的保护应是以商品具有知名度为前提，若缺乏知名度，权利人的商业价值和利益就无从谈起，他人也无法利用权利人的竞争优势，即使被仿冒利用，也不会影响竞争秩序，从而不具有被《反不正当竞争法》调整的意义，故判断商品是否具有知名度应置于首位。认定知名商品，可根据一定地域范围内，与该商品有销售、购买等交易关系的人以及同行业经营者对该商品的知悉程度加以认定。在网络游戏这一品类中，可参考上架时间、点击下载量、市场占有率、广告量、声誉等因素进行综合判断。结合本案，《阴阳师》游戏下载量上亿，明显具有较高的市场知名度。
关于关联度，指与知名商品之间是否已经形成事实上的紧密联系，这是由于非正式名称的权益来源于知名商品所带来的权益。俗称、别名等非正式名称，一般不会标注于商品上，其产生来源除了商品权利人外，更多是由消费群体在长期使用过程中总结概括出商品的显著特点、功能等，赋予其比正式名称更通俗易懂、朗朗上口的别称。因此，判断其与知名商品的关联度如何，除了分析在宣传、交易活动中的使用频率外，更多是该非正式名称能否为一定范围内的公众所知晓，并已形成实际、持续的使用惯性。结合本案，“御魂师”这个词是玩家在游戏长期运行中形成的对游戏核心的总结，且经过在各大游戏论坛的传播发酵后，在游戏玩家中已与《阴阳师》形成稳定的关联关系。
关于显著度，对于消费者而言，该非正式名称是否可与商品名称一样，起到区分商品或服务来源的作用。关键在于“直接指向”,若他人使用该非正式名称，足以导致消费者直接指向知名商品，则可能构成混淆。结合本案，“御魂师”概括描述《阴阳师》游戏的主要功能和玩法，成为附着于游戏的识别性符号，进而发挥了区分商品来源的功能。
综上，当非正式名称具备知名度、关联度、显著度时，意味着其与正式名称一样，在长期推广使用中附着良好的商业信誉，成为权利人信用的标志，具有巨大的商业价值，是权利人的无形财产，应受到法律保护。
二、商品非正式名称的权益归属
从我国《民事诉讼法》第一百二十二条规定的起诉条件看，原告必须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织，也即，如果非正式名称的相关权益不能归属于商品权利人，即便受到间接侵害，商品权利人也非适格原告。
（1）权利人享有非正式名称权益不以“使用”为要件
关于商品非正式名称的权益归属，《反不正当竞争法》中尚无明文规定。前文已述，非正式名称可能产生于消费者群体在商品使用过程中的评论、交流，并非来源于商品权利人的直接贡献。权利人不一定会在商业场合使用商品的简称、昵称或别称，如果认为权利人使用商品非正式名称的主观意图和客观行为必须与使用正式名称的程度相同才能认定构成使用，则明显强人所难。这一点可从推特公司商标异议复审行政纠纷一案中获得启示。在“推特案”中，法院认为虽然“TWITTER”商标的权利人未注册且未实际使用“推特”一词，但由于二者发音非常接近，可以说后者是前者简洁的音译形式，二者形成了较强的对应关系。另外，“推特”作为英文“TWITTER”的中文翻译已为中国相关公众所知晓，上诉方在相同或类似的服务上使用“推特”，易导致相关公众对服务的来源产生混淆和误认。由此可见，即使商品名称的权利人未实际使用商品的别称或昵称，但只要非正式名称具有区分商品来源的市场知名度和显著性，那么该称谓的权益仍应归属于商品名称的权利人。
（2）权利人明确排斥使用非正式名称则不享有相应权益
一般来说，非正式名称受欢迎一定程度上反映出该商品在公众中的热度，对商品知名度、销售量的提升可能带来助益，但也存在商品权利人明确表示拒绝使用非正式名称的情况。以索某公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、刘某商标行政纠纷案为例，索某公司主张刘某在先注册的“索爱”商标属于索某公司的驰名商标，请求撤销该注册商标。然而，索某公司副总裁兼中国区主管卢某再三表示：“将‘索尼爱立信’简称为‘索爱’,不能充分体现两家母公司的品牌效应，不能反映公司全称的优势与内涵。”据此，二审法院认为索某公司并无将“索爱”作为其商业标识的意图和行为，驳回了索某公司的起诉。基于《反不正当竞争法》与《商标法》对商业标识一脉相承的保护法理，通过上述分析可知，即便商品权利人并未主动使用非正式名称，但只要其未排斥主张非正式名称权益，那么，商品非正式名称作为商业标识的相关权益仍应归属于商品权利人所有。
三、使用他人商品非正式名称的侵权判断
（1）使用正式名称与非正式名称的侵权判断标准不同
实践中，使用他人商品正式名称容易被认定侵权，进而存在妄图使用他人非正式名称以规避侵权的情况。事实上，直接利用商品正式名称可能属于正当使用，而使用非正式名称却构成侵权。比如，电影《锦衣卫》讲述了一位锦衣卫首领的事迹，如果他人运营的《锦衣卫》游戏以明朝为背景，以锦衣卫服饰作为游戏中角色的服装，那么《锦衣卫》游戏可能属于正当使用。因此，如果被告电影取名《阴阳师》,因电影与游戏并不属于相同的商品，且“阴阳师”本身代表一种职业，那么公众可能会认为被告电影与阴阳师职业相关，不一定会将其与《阴阳师》游戏产生误认，被告完全可能属于正当使用。但本案中，基于原告游戏的广泛传播，部分玩家已将游戏中的“阴阳师”称为“御魂师”，因御魂师并非属于公有领域的词汇，此时被告电影名为《御魂师之封神令》反而容易令公众第一时间将电影与《阴阳师》游戏产生关联联想，构成不正当竞争。
（2）使用非正式名称的侵权判断路径
根据《反不正当竞争法》及其司法解释的规定，使用相同或近似的商品名称构成混淆的认定标准是该使用行为会引人误认是他人商品或者与他人存在特定联系。笔者认为，《反不正当竞争法》系行为法，不同于《著作权法》等专门法，后者对权利要件、控制范围、合理使用往往规定了清晰的边界，而判断市场行为是否构成不正当竞争，需要在具体语境下整体把握。因此，判断使用他人商品非正式名称是否构成不正当竞争，可以结合使用意图、商品其他元素相似程度、宣传推广的手段等诸多因素综合判断是否容易令社会公众产生混淆。
以本案为例，电影《御魂师》虽然全名为《御魂师之封神令》,但“御魂师”三个字的字体和排版与手游《阴阳师》相近，且“御魂师”的字体远大于“封神令”，被告主观上意图突出使用“御魂师”的行为容易让人误认为电影与游戏之间存在关联关系。相反，如果被告电影名称并未突出使用“御魂师”，字体和排版也不相似，那么社会公众可能会认为电影仅是《御魂师之某某》系列的其中一部，从而不容易与原告游戏产生混淆。进一步而言，如果被告能突出使用“封神令”而非“御魂师”，或者电影主角并不使用同原告游戏相似的元素形象，那么社会公众可能通过电影的剧情宣传、海报形象等与原告游戏相区分，将进一步降低混淆的可能性。
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