作者：谢晓尧 中山大学法学院教授
网络游戏涉及到诸如计算机软件、美术作品、文字作品、音乐作品和不正当竞争等诸多问题，需在个案中区别对待。在我国司法实践中，网络游戏日益作为“整体”被认定为视听作品，具体来讲即“以类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“类电作品”）。一些法院还颁布了专门的指引[1]，对游戏连续动态画面是否符合类电作品提供参酌的要素。电子游戏能否成为视听作品，各国的司法做法并不一致，拒绝者有之[2]，提供视听作品保护者有之[3]。
笔者赞同网络游戏在个案中向视听作品“通关”。这符合电影和网络游戏融合发展的未来，著作权是“技术之子”[4]，不管是司法还是理论，不能逆趋势行事。电影和网络游戏的跨媒介融合趋势早已开始[5]：在早期的形态中，许多游戏以电影为素材，仿效电影的情节和艺术风格，比如《异形VS铁血战士2》就是以卡梅隆导演的《异形》为蓝本；与此同时，“互动电影”则引入了游戏的参与性、开放性和浸入式实境，越来越酷似游戏程式。[6]20世纪90年代初，随着“游戏引擎电影”（Machinima）的兴起，通过实时渲染的三维数字动画，人们可以把自己在游戏中的经历动作当成电影观看；再后来，游戏开发者通过软件工具，使玩家能结合游戏人物和游戏特征换上自己的“皮肤”，在自发性的即兴表演中完成复杂的动画设计。[7]这种融合已经很难区分究竟是在看电影还是在玩游戏。
网络游戏能否作为视听作品受保护是一回事，如何作为视听作品受保护则是另一回事。本文关注的是，将网络游戏作为视听作品去对待时，必须要满足哪些基本要件？如何维持司法作业中的逻辑自洽？这当然离不开法律规范的大前提，对此，《著作权法实施条例》（2013年）（以下简称《实施条例》）第四条第（十一）项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。按照通常的文义性解释，类电作品必须具备四个要件：存在“摄制”行为；（固定）“在一定介质上”；“由一系列......画面组成”；“借助适当装置放映或者以其他方式传播”。随着技术的变迁和著作权法的修改，上述四个要件是否仍然是视听作品“充分且必要”的固有属性？限于篇幅本文不一一展开，本文仅围绕其中最为关键的要件“画面”，结合司法实践中的做法，发表自己的看法。选择“画面”为中心，乃是由于游戏因其参与的交互性被称之为“网络游戏”，因其生成方式的数字化，也被称为“电子游戏”“计算机游戏”，还因其以视觉图像（画面）为终极呈现方式，被称之为“视频游戏”。“画面”是游戏和视听作品拥有的共同本质。
一、“画面”的地位及其法律意义
不同作品有不同的表达呈现方式。文字作品最少表达单元是字、词、短句；美术作品的最少表达单元为线条、颜色及其组合。通常认为，电影是“一种用运动画面和声音构成的写作”，“画面犹如词典中的词汇”。[8]在法律上，视听作品被视为由一系列、动态的画面（影像）构成的聚合物，我国立法表述为“由一系列......画面组成”，这与《伯尔尼公约》以及各国著作权法的规定高度一致。[9]视听作品呈现方式的最少单元是画面（影像），在电影摄制中，单个镜头是电影组成的基本单位，镜头的并置、组织成为一个整体，就会产生意义形成电影。[10]在法律上，视听作品就是将不同镜头呈现出来的画面以特定的方式组织和编排在一起，以连贯、动态而有序的方式得以表达，这是判断视听作品独创性的关键所在。按照德国学者雷炳德的观点，“影片的本质就在于图片的衔接......电影作品的表达手段是活动的图片（一连串在时间上先后互相衔接的图片），而不像语言作品那样以文字、也不像美术作品那样以线条与构思为表达手段”。[11]视听作品尽管也涉及到伴奏音乐、音效、台词和字幕等，但是，这些元素已经嵌入到画面之中，并随画面连续性的推进得以呈现，很大程度上具有附属性，对此，《英国版权法》就规定：“附随于电影的音轨应被视为本编所称电影的一部分。”
拍摄一部视听作品要经过漫长的周期，最常见的演进形态是：小说—电影剧本—拍摄脚本—电影。[12]在此过程中，当然涉及到文字作品、美术作品、图形作品、软件作品等“初级形态”“中间形态”的产品，视听作品将这些“额头上的汗水”，化作为创作过程的一部分，将各种中间形态的作品类型全部背景化，服务于视听作品这一终极成果。恰是这些中间产品在背景化中“隐身而去”，体现了视听作品创作之难度，这也是对其保护的必要性所在。比如，剧本是拍摄电影必不可少的，但是，提到电影作品，没有人会将其与拍摄过程中的剧本、蓝图、拍摄脚本和分镜头相混淆，更不用说在此过程中的各种原理、构思、意图、指引和说明。因为，两者不是一回事，“剧本是电影故事的蓝图——后者通过声音和画面来讲述。”[13]当然，也没有人一股脑将上述所有杂料作为“整体”视为电影作品对待。在法律上，电影作品与其他可以独立的已有作品是相互区隔的，并不混为一谈。比如：电影剧本、布景、服装、音乐分属不同的表达方式，归于不同的作品类型，“最终的视听作品不能简单地视为剧本构成的戏剧作品，因为视听作品显然已加入了大量的新元素”。[14]
同理，一部游戏的制作，涉及到诸多的中间层次与环节，有大量不同类型的作品形态。不管制作工序和流程如何复杂，只要网络游戏被认定为视听作品，其表现形式必然是画面，而不是文字、美术与图形。在司法实践中，将视听作品切换为其他中间形态的作品类型的现象较为普遍，大量案件贴上“视听作品”之名，实则行文字作品之实。
以《太极熊猫》VS《花千骨》案[15]为例，一审法院认为：“游戏运行动态画面整体具有独创性，可将其游戏整体运行画面认定为类电影作品”。二审法院支持了这一做法，并指出：“对网络游戏的权利保护可以根据其元素的不同分别从文字作品、美术作品、音乐作品或者计算机软件作品等角度进行，但是这类细分权项的保护只保护了网络游戏中的某一个元素类别，并不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的充分保护和实质保护......在此情形下，一审法院以包含游戏玩法规则及所有游戏素材的游戏运行整体画面为比对基础，以期实现对网络游戏的整体保护，系在现行法律体系框架内的合理判断，具有相应的事实基础和法律依据。”将游戏作为视听作品去判断本身不是问题，问题在于：该案中《太极熊猫》被认定为视听作品，一审原告基本没有提供“画面”及其组合的侵权证据，该案是在视听作品的名义下，实际上进行了文字作品、美术作品的比对审查。
在《热血传奇》VS《王城英雄》案[16]中，法院具体阐明了不进行画面比对的理由：“对于类电作品的比对一般都是直接比对整体画面，但是对于《热血传奇》这类多人在线的网络游戏而言，在非挂机状态下，因用户选择和调用不同的游戏资源，将再现出不同的丰富多彩的连续活动画面，包括不同的画面细节、人物外形、动作姿态、技能释放效果等，且伴随着游戏进程的推进，玩家之间的互动不断，游戏整体画面在某种意义上讲难以穷尽，因此涉案两款游戏无法像传统电影作品一样对画面进行逐帧比对，必须结合游戏自身的特点找到判断两款游戏是否构成实质性相似的比对方法。”法院进一步指出：“在对游戏画面难以逐帧进行比对的情况下，可以将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的判断方法。”
客观地说，上述理由揭示了现实中司法的困境：游戏尽管以画面为呈现方式，与电影作品相比，实在具有相当大的差异性。在电影作品中，电影有着时间长度的节制，画面始终是有限的；画面的剪辑和组织排列具有高度的稳定性、确切性和可控性。游戏的高度交互性、随机性和超文本方式，似乎使画面变幻莫测，难以固定和控驭。这就有必要追问：这种差异是实质性的，还是技术性的？如果游戏画面的不稳定性真的如此之突出，与视听作品的“画面”的差异性是实质性的，足以达到此“画面”非彼“画面”，网络游戏与视听作品就已经不具有共享的“意义”空间，将其作为视听作品保护也就失去了合理性基础。这时就有必要进一步探讨网络游戏真正的本质，需求其他替代方案，而不是转换名义，强行“上马”。如果这种差异不是实质性的，以“游戏玩法具体设计”替代画面的比对，就是不可取的，因为，虚妄无边的“游戏玩法”，并非视听作品的法律要件，将游戏创作过程中的杂料“整体”捆绑组装在一起，看上去蔚为壮观，却已破坏了视听作品自身的逻辑自洽性，危殆到法律的安定性。法院不宜在填补一个技术性难题的同时，给法律捅出更大的“窟窿”。在技术不断发展的今天，游戏画面难以穷尽导致的比对困难是否被人为地夸大了？当画面非“人力手工”所能及时，是否存在技术问题技术解决的可能性？也值得考虑。司法所面临的困境可以理解为法律适用中艰难的成本选择：若进行游戏画面的比对，需要原告付出高昂的学习成本和取证成本；将类电作品简化为“游戏玩法”比对，却又会破坏法律的安定性和可预期性，要付出高昂的制度错误成本。这已经引起一些法院的警惕，在《拳皇98终极之战OL》VS《数码大冒险》案[17]中，法院就流露出某种担忧：“关于新手引导，原告主张其构成类电作品，关于该视频介绍也是类似于说明性文章，其未注意到类电作品的本质在于‘类似摄制电影的方法创作’，其将介绍游戏过程中截取的若干片段和功能性介绍作为主画面的视频，企图以类电作品来保护，有悖于类电作品的立法初衷，将类电作品做庸俗化理解。”
“画面（影像）”如何分析？这一问题具有高度的技术、法律和文化复杂性。口述作品用以满足人类“听觉”的需要，是口语时代的文化留存；文字作品用以满足读者的“阅读”需要，是古登堡纸质时代的产物。目前人类正经历另一场革命式的“语言转向”，从文字时代转向以图像“观看”为导向的视像时代。影像乃语言，影像的观看有赖于视觉素养的修成，能有效读取画面元素、构成、比例、节奏、色彩、动作等细枝末节。麦克尼汉曾以非洲观众“看电影”为例，饶有兴致地提出：“为什么非书面文化社会在未受到大量训练的情况下看不懂电影或照片”，指出“观看”是需要训练的文化现象。[18]网络游戏向视听作品“通关”，首先需要一种语言转向的姿态和技艺，尊重画面如何“观看”的自身规范[19]。回避游戏画面的各种复杂性，并不可取。游戏画面的分析，路很长，不可操之过急。
二、“骨架子”换上新“皮肤”侵犯视听作品吗？
视听作品以画面为表达形式，意味着，在判断作品的权利边界，确定侵权行为的过程中，奉行形式主义的进路，以“画面”评价为中心，而无需过多考虑作品形式之外的其他更多因素，画面之外的劳动努力及其创作过程对于权利的判断，在许多情况下没有更大意义。
电影作品历来是文化创意产业大规模协作的典范，从剧本到银幕的旅程，将作家、演员、导演、制片人、编剧、作曲家、设计师和声光技师等等聚集在一起。各种人员、资源和行动的组织协调难度非同寻常，比如：场面调度被视为导演技艺的中心环节，是表演、摄影和剪辑相互融合的关键，大到导演实现创作设想，小到摄影机放置在哪里？演员在摄影机前如何运动？这些都需要完整有序的调度方案作为基础。[20]其中，涉及到的各种技艺不胜枚举，《电影化叙事》一书，就详细列举了包括空间、画面、剪辑、音响、音乐、场景转换、摄影机镜头、摄影机方位布光、道具、色彩、服装、场地、自然环境在内的100种技巧。[21]在《电影语言的语法》一书中[22]，乌拉圭电影导演阿里洪对电影制作中共225个方面的不同技巧进行了详细介绍。但是，在电影产业界和法律界，几乎没有人将上述“调度方案”和“电影技艺”作为电影作品本身去对待，也不会将上述内容“整体打包”作为电影作品去对待，在判断电影作品的权利范围和侵权构成中，也无需审查这些内容。因为，它们有些落入了思想的范畴，有些则属于其他作品类型。
著作权法将视听作品的权利边界闭合为以“画面”属性为唯一判断因素，绝不是头脑发热，“只见树木不见森林”，此中隐含着现代知识产权法非常重要的原理。在谢尔曼等人看来，现代知识产权法得以产生，迈出非常关键的一步在于：从前现代关注知识的质量与智力劳动的数量，转向到“一个闭合和可靠实体的对象上”，“法律将其注意力从在保护对象上所体现的劳动价值那里，转移到了该对象本身的价值上”，从而“把知识财产置于一种可计算的形式之中”。尽管作品的保护并未如同专利和商标的注册登记程序，但是，著作权法将保护的客体从思想转化为表达，作者的劳动被表现为那些表达在纸上可以观看和理解的文字，这一事实就为识别该财产提供了标记和界限，使文学财产得以被占有、被确认和区别，获得了成为财产的必要特征。[23]将注意力从思想、原理的运用转移到智力成果的固化状态和物质表达方式上，借助于表达形式的特异性呈现标记，使权利获得了可以观察、度量和维护的确定性特征，能据以判断权利存在状态和划分不同的权利边界，简化了权利的管理方式和内容。这意味着，在作品判断、权利边界厘定、侵权审查中，无需再去审查和考虑作品产生中的智力性劳动的数量与质量、思想价值和创造性程度，表达方式本身就是劳动创造的最终结果，这是现代法律实施“数目字控制”的有效方式。
从这一意义出发，著作权法是以作品表达外观这张“皮”作为权利厘定的依据，而无需额外深入其“骨骼”的。如果将原作品的“皮”换成另一张“皮”，就有可能落入到复制权、改编权的权利空间。如果涉及到的不是权利之“皮”而是“骨架子”，是否侵犯视听作品？笔者认为，不排除“换皮”违反相关法律构成侵权的可能，其中具体到著作权，有可能涉及到美术作品和文字作品的侵犯，但是，这至少不是著作权法中视听作品逻辑框架内的问题。奢望视听作品“包打一切”、能解决视听行业的全部问题，是不切实际的。视听作品只在其自身的逻辑运行框架范围内发挥着调节功能。
颇需思考的是，在大量“换皮”游戏中，一些法院将对特定表达的保护延伸到其骨骼。以《守望先锋》VS《英雄枪战》案[24]为例，法院通过对网络游戏研发流程的分析，将其呈现概括为五个层次: 第一层“游戏立项阶段的游戏类型定位”和第二层“围绕游戏类型定位的规则设计”，属于思想范畴，著作权不予保护。第三层为“游戏资源的核心部分制作”，包括:与战斗目标相匹配的行进路线的地图设计；游戏人物的初始数值策划，赋予每位人物不同侧重的参数值和各具特色的技能或武器技能；用户界面的整体布局。第四层为“资源串联及功能调试”，打磨游戏规则与游戏资源的契合度。第五层是“游戏资源的进一步细化制作”，美术和音频部分继续介入，包括场景地图的具体布置、外观的细化设计、人物的外观、武器外观等细化设计、用户界面的丰富和整合等。法院认为，所谓“换皮游戏”，其本质就是在全面改变第五层的外部美术造型的基础上，保留对于第三层和第四层内容的抄袭，从而最大限度地简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段。而第三层和第四层设计架构中的游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，这种外在呈现即表达，有关游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了对FPS游戏规则的具体表达。法院还认为：“鉴于本院已将游戏的整体画面认定为类电影作品予以保护，其所主张构成文字作品、美术作品等的各类游戏素材作为游戏画面的组成部分，在本案中并无单独予以保护的必要。”
同样，在《太极熊猫》VS《花千骨》一案中，二审法院指出：“‘换皮’抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的IP形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面完全与在先游戏相同或者实质性相似......一款网络游戏的设计，其游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局及交互等设计属于整个游戏设计中的核心内容，相当于游戏的骨架，而游戏角色形象、配音配乐等内容则属于形象设计，相当于游戏的皮肤或者衣服，所以行业内才将只更换IP形象、音乐等元素而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面实质相似的行为称呼为‘换皮’抄袭。”
上述做法，看似有利于保护权利人的利益，实则破坏了视听作品的法理基础和逻辑机理，使著作权法倒退成为回应个别情形的“前现代法”，其本质是对作品创造性过程的劳动数量和质量进行审查，将著作权的保护对象从表达，转向创作行为和思想领域。这有可能会带来一系列的混乱，自现代著作权法产生以来，孜孜追求的前瞻性、逻辑自洽、体系自足和可预期性，必将受到冲击，法律将丧失起码的安定性。
三、“摄制”与“画面”的关系
所谓类电作品不外乎是说，不是电影作品，但在法律上“视同电影作品”。何种情形足以构成“视同”？大致有两种做法：（1）基于与电影类似的创作方法。《实施条例》第11条说得很明白，“以类似摄制电影的方法创作的作品”，这与《伯尔尼公约》现行表述是一致的。《实施条例》进一步对电影作品和类电作品都提出了“摄制”要件。（2）基于与电影类似的效果。《日本著作权法》第二条规定：“本法所称的电影作品，包括采用类似电影效果的视觉或者听觉效果的方法表现并且固定在某个客体上的作品。”这一做法同样具有一定的代表性，有声音就主张将《伯尔尼公约》现行的规定修改为“以产生类似摄制电影的视觉效果的方法表现”，即要求制作效果的“类似”，而非创作方法的类似。[25]
不是所有的画面聚合都足以称之为视听作品，我国严格区分著作权和邻接权、视听作品和录像制品，规定“摄制”要件，旨在强调创作行为，必须是凝聚最低限度创作成分和劳动努力的连续画面，方有保护必要。《实施条例》第3条规定：“创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。在视听作品中，直接产生动态、连续画面的智力活动，就是摄制。视听作品的构成须具有“画面”“摄制”两个要件，“摄制”服务的终极对象是“画面”，“画面”需借助“摄制”表明其劳动来源的正当性，两者是同一法律意义脉络中相互关联的要素，并置在相互性的因果链条之中，彼此才能得以理解。德国学者雷炳德就指出：“创作性劳动投入体现在把摄制电影所需的各个作品融入到一个整体之中以及把这个整体转化为图像的过程中。大家知道图片衔接与声音衔接很多情况下是在剪接结束后才最终确定的，而它们也属于电影的创作活动。”[26]
传统电影作品的摄制大致包括两阶段：前期拍摄和后期制作（剪辑）。拍摄好理解，电影是随着摄影技术的进步所产生的艺术形态，拍摄是创作的重要环节，通常意味着摄像机、机位、镜头、场面调度。电影作品建立在蒙太奇等艺术手法基础上，其本意就是剪辑，通过剪辑在不同镜头之间确立了时间、空间和叙事的关联关系，建立编排有序的画面整体，剪辑“将那些离开了剪辑这道工序就‘独木难成林’的记录逐一呈现”，“通过不同的组合方式在影像之间建立这种意义关联”。[27]好莱坞著名剪辑师默奇在谈到《现代启示录》时说，其花了整整一年时间，将125万英尺（38.1万米），相当于230个小时的素材胶片进行剪辑，最后完成的影片长度约2小时25分钟，片比差不多是95:1。[28]随着技术的进步，电影作品的“摄制”也与时俱进。早期迪士尼公司在赛璐珞上绘制的动画片，通过在银幕上加速播放呈现运动的画面，开启了无形摄影机拍摄电影的时代。计算机技术使摄影机降至辅助的地位，如今银幕中的画面，只有少量初始视觉元素来自摄影，大量均来自计算机的图像合成和重新组织。电影作品也无需对胶片进行“剪辑”，而更多借助于软件编程对数码信息进行编辑。[29]
不管技术如何进步，法律上并没有放弃“摄制”，这又作何解释？其实，没有必要纠缠于文字本身，更应深究其后的法律本质。魏德士提醒我们，“语言表述的内容（‘文本材料’）并非永恒不变......概念就像挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的‘时装’。语词的表面含义（=挂衣钩）是持久的，但潮流（概念内容）在不断变化。”[30]在视听作品产生的年代，“摄制”源于生活术语，在著作权法中经过目的性改造，赋予了其特殊的法律内涵，可以理解为“摄制是运用图像语言来表达的创作行为”。今天，不管是制作动画、加速播放形成画面，还是通过电脑合成和软件编辑，技术手段在不断流变之中，但是，其指向的法律本质是恒定的，始终要求针对连续、动态画面的创作行为。
回到游戏纠纷中，将网络游戏认定视为类电作品，不可避免地涉及到，它是如何“摄制”，进而形成“画面”的？这既涉及对创作行为的判断问题，也关乎作品的类型问题。网络游戏当然不存在传统电影的拍摄和剪辑问题，却不能不去追问“摄制”的法律本质。一些案件采取回避态度，将其处在黑箱之中，不去触碰。在《拳皇98终极之战OL》VS《数码大冒险》案[31]中，法院甚至认为：“至于创作游戏画面的技术手段，包括‘摄制在一定介质上’，不是以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件。”更多案件显示出迟疑与矛盾，一方面，判决书花了大量篇幅论证了游戏的制作流程、规则、玩法、架构、系统生成，甚至具体到了对游戏场景、游戏角色及用户界面等游戏资源制作的界分。这些做法，不外乎是将游戏制作内化为“摄制”的创作行为。但是，另一方面，法院似乎又对游戏特殊的“摄制”不以为然，并不将其作为实质性要件。在《奇迹MU》VS《奇迹神话》案[32]中，法院先是认为：“从网络游戏的创作过程来看，游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，游戏的编程过程则相当于电影的拍摄。”后又得出结论：“《奇迹MU》的创作方法不是‘摄制’”，对“摄制在一定介质上”的理解，“其本质在于表现形式而非创作方法”。
将对“画面”的评价转化为创作背景和过程的评价，并不可取；同样，将创作过程中“摄制”行为的判断，简化为表现形式的判断，也不可取。在一些司法判决中，“画面”与“摄制”两者一直处于相互推诿、自我论证的循环之中：需要判断和比对“画面”时，虚晃一枪，将关注视线转向游戏的创作过程和流程（即“摄制”）；需要判断“摄制”时，则闪烁其词，将其导向到表现形式（即“画面”）上。在这种相互推诿中，始终难以递进视听作品真正的“本质”。因为一些判决所称的网络游戏“本质”的“表现形式”，并非指向视听作品终极呈现方式的画面及其组合，而是阶段性、背景化的文字和图形。
游戏画面的“摄制”当然有其特殊性。我国一些法院对此也进行了有益的探索，在《我的世界》VS《迷你世界》案[33]中，法院认为：“上述游戏动态画面实质上是游戏开发者将游戏规则设计、数值设定、场景转换等设计构想编写成可被计算机识别执行的代码，通过玩家在运行游戏时发出的不同操作指令，调动游戏素材中的元素名称文字、场景图案、动态影像、声音配乐进行有机组合，在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达，该游戏画面的视听表达是在游戏开发者的预设范围内，相当于游戏开发者将游戏素材‘摄制’成了可视动态画面。”笔者整体同意这一看法，传统的电影作品主要借助于摄影师、剪辑师等群体共同完成“摄制”，在网络游戏中，“摄制”是由开发者与玩家共同完成，开发者预先提供了互动性的软件，设定了游戏数字化的超文本，玩家则具体执行和操作了程序，在游戏画面开发者与玩家的共同协作之下，才最终得以触发和生成，玩家的构成、参与方式和游戏场景，直接影响到“画面”的呈现及其连续性进程。
玩家的高度参与性、交互性与不可分割性，对视听作品的构成和权利的配置会带来哪些影响？这是颇需进一步思考的问题。
四、作品异质性、创作跨度与侵犯改编权
大量的游戏作品侵权纠纷中，法院认定被告侵犯了原告类电作品的改编权。缘何不是侵犯复制权而是改编权？原因在于，被告利用原告的游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局等游戏骨架，经过“改编”进行“换皮”，呈现出的画面及其组合却并不相同或相似。
这就涉及到改编的理解问题。《著作权法》规定：“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。”用“改变作品”来定义改编权，这本身就有循环定义之嫌，“改变”比“改编”更为抽象、宽泛，无助于精准地理解其属性特征，这是法律留下的漏洞，有赖于在司法中填补。“改变”是一个程度性概念，不是非此即彼的问题，改变程度过大时，改变是模仿、借鉴和启发的代名词，属于合理使用的范畴；改变程度不大时，则足以落入复制侵权的范围。显然，作为改编权范围的“改变”是处在模糊的中间领域，既保留了足够数量和质量的原作品表达，又创作出新的作品。要准确厘清这一界限非常困难。
在此过程中，尤其重要地涉及到作品之间的“可改变性”问题。由于不同作品类型的表达方式具有异质性，分别借助文字、声音、图形、画面及其组合。许多情况下，作品类型的改变不可能一步到位，作品之间的相互转化需要渐次过渡的环节，在作品形态的相互摆渡中实现。比如，为了拍摄一部电影，首先需要将小说改写成作为文字版本的电影剧本，在此基础上，需要借助图形与文字形成拍摄脚本，在拍摄脚本的基础上“依葫芦画瓢”，电影的摄制才有了可能。并非所有的作品都具有可摄制性的特点，事实上，一部作品足以达到摄制地步时，其实就是复制的一种方式，“电影摄制是对被使用作品的一种复制，同时也是对这些作品的一种演绎......通过电影摄制行为，就把所使用的作品从原来作品类型转化为另外一种作品类型”。[34]
离开了不同作品类型的渐次过渡和递进，高度异质性的作品之间不具有“改变”的可能性，比如：没有人能将诗歌直接改编为美术作品。通常，作品的异质性越强，改编跨度越大，转换性也就越强，落入借鉴、模仿和启发空间的可能性越大，越有可能构成合理使用。
当然，这一问题饱受争议，一直困扰实务界和理论界。比如，一部电影只是从一部小说或者短篇故事那里拿走了主题和情节，是否侵犯该文字作品的著作权？美国的霍姆斯大法官就认为，保护对象在技术上的区别无关紧要，“戏剧既可以通过动作，也可能通过语言完成”，他打了一个比方，“如果说一出《宾虚传》的哑剧就是对小说《宾虚传》的戏剧改编，那么，当它通过一面镜子以映像的方式向观众展示——就像有时为了达到恐怖或者神秘效果所做的那样——而不是通过直接的角色表演方式呈现出来时，它仍然属于戏剧改编。”霍姆斯得出的结论是：“电影无非就是比镜子上的映像稍逊生动而已。”[35]霍姆斯有无低估从小说文字形态向影像形态转变的难度？值得思考。苏力教授以《红色娘子军》为例表达了他的困惑和观点，芭蕾舞剧《红色娘子军》创作之前，存在《红色娘子军》文学剧本和《红色娘子军》电影，剧本用于阅读，戏剧用于观看，正如影片不可能简单地把剧本的文字演绎成镜头里的视觉形象一样，“芭蕾”的原意是“跳舞”，表演者在舞台空间范围内，以身体造型构成不断变动的几何图形和图形组合向观众展示美感，编导设计和创作舞蹈动作是前提。芭蕾舞和电影都是诉诸视觉的综合艺术，很难从文字直接改编，芭蕾舞从电影改编稍有可能。[36]将他人小说改编成电影的边界何在？日本学者田村善之也表达了同样的困惑：在电影、电视剧中经常看到，根据“某某原作”的著名小说、漫画改编而成，但实际一看则发现，改编的故事和原作相差甚远的情况并不少见，这时候，“对‘某某原著’这样的文字理解应该不是著作权”，即使未取得表明作品的著作权人的许可，同样能够制作。他进一步主张，借用主人公等出场人物、设定的背景撰写续集，涉及的并非表达，不侵犯著作权；人物造型相同，利用人物特征，如果情节是用文字表达时，同样如此。[37]
在网络游戏纠纷中，为被告换皮的游戏骨架，本身就是法律属性非常模糊的领域，有些属于原理、流程、规则的思想范畴，有些则是功能性元素，或者功能性、表达性元素交叉的领域。仅凭这些能改编为视听作品吗？如果说存在“改变”，这种“改变”又是何种法律性质上的改变？这是必须要追问的。即使玩法、规则、原理经由一定的表述，成为可以受保护的文字作品，并不意味着文字作品可以简单改编为视听作品。被告所作出的实质性贡献如果非常之大，是完全两类不同的作品类型，在这种背景下，基于游戏产业的整体发展，在利益平衡上，应保持更为宽松和开放的态度，而不宜下手过重。显然，在大量的游戏纠纷中，存在一种未经检验的“先见”：文字与画面之间是能够相互逾越和抵进的，不同作品类型之间能轻易“改变”，进而构成了对改编权的侵犯。
另一个重要问题是，改编以“接触”原作品为前提，谈及到改编权，不可避免地必须顾及接触的可能性及其方式。在一些情况下，原告根本就没有证明被告接触的可能性；在另一些情况下，接触行为涉及到正当性判断时，则有可能落入到反不正当竞争法的范围内。
五、游戏作为视听作品的利益衡平
视听作品凝聚了众多人的劳动创作，尽管是以画面形式终极呈现，这并不影响其对不同实质性贡献者多元化利益的兼顾和保护。视听作品被视为合作作品、复合作品，在作为视听作品的终极产品独立受到保护的同时，为数众多的创作者（先前已经存在的文学作品、戏剧作品和音乐作品的作者，剧本和对白的作者，配有文字或未配文字的乐曲的作者、导演和服装师），演员（表演者和演奏者），技师和辅助人员都为电影作品作出了贡献，都有以不同方式受到保护的必要。[38]
将游戏作品认定为视听作品，绝不能狭隘地认为，仅仅保护游戏开发者及其分销平台。区分不同的作品类型，在《穿越火线》VS《全民枪战》案[39]中，法院有非常精到的理解，“对作品进行类型化区分的主要意义之一，在于明确不同类型作品的权利内容范围、特殊权属规则、侵权认定方法等。”对于视听作品而言，尤为重要。一旦认定为视听作品，涉及的有可能是一系列权利配置和利益衡量。《著作权法》第17条规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”这一条的核心意义在于：视听作品作为大规模的合作文化产品，必须恰如其分地配置和分享利益，进而激发创作，既要将著作权的不同权能分配给拥有重要投资或重要人力资本的相关利益者，又要将视听作品的剩余索取权配置给资源最为稀缺的“制作者”，以激励其在资源协调和组织中的贡献。
网络游戏作为视听作品保护，很难简单将电影作品中“编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者”套用到游戏之中。但是，法律的“意义”却有相通之处，那就是，网络游戏同样需要精细的利益平衡，而不能简单的一边倒。网络技术为人类合作提供了合作框架，在此当中，平台企业、内容服务商、网络用户、玩家、粉丝、评论家、各种中间组织广泛地参与其中，没有人能在如此庞杂的高度异质化网络关系中，仅凭一己之力就能完成网络游戏。网络文化整体上是参与文化、融合文化，网络游戏的最大特点是更广泛的主体，在高度融合的互动环境中推进作品的合作创作。不能简单将网络游戏理解为一种业余爱好者、玩家、粉丝“业余”而免费的贡献，他们的劳动付出和实质性贡献理应得到认同和尊重，否则，游戏产业的发展将是不可持续的。
必须理性对待游戏产业中的侵权现象，恰如其分地评估知识产权保护水准，不宜过分夸大法律干预的作用。劳斯蒂亚等人的研究表明，时尚产业如同音乐、电影、视频游戏等产业，存在“盗版悖论”：在一个弱知识产权平衡中运转，复制非但未阻碍创新，反而可能在事实上促进了创新，原因在于，产业中的快速设计周期以及反常的地位性程度意味着公司被卷入一个快速复制的“游戏”中，一家公司是原创者还是复制者的角色从未固定，结果是形成一个自由挪用的稳定制度。知识产权的缺位非但没有破坏，并且实际上可能提升了服装的创新激励。[40]同样地，网络游戏侵权纠纷呈现出日益增加的趋势，美国学者兰波罗斯批评了被夸大的游戏业“克隆战争”，在他看来，由于免费商业模式的引入，数字化的分销发行方式，游戏玩家人数的膨胀，创造了一个不断迅速发展的市场，是“特别适宜克隆开发者发展的市场环境”。解决这些纠纷需要维系某种平衡：过于单薄的保护不利于有效刺激创新，而保护过于宽泛也会阻碍进一步的创新；“将权利集中于少数几家数字分销平台是有风险的，但同时将版权法作为仅有少数富有的市场开发者能够动用的王牌也是有风险的。”[41]从这一角度出发，网络游戏出现的纠纷，就其实质而言，首先是游戏产业自身的市场问题。
那么，作为视听作品的网络游戏如何平衡不同的利益？在笔者看来，有必要考虑三方面：其一，预留更大的公共领域。比如抽象性、原理性的游戏玩法和规则，功能性的元素，主要根据玩家习惯而设计数值，将其置入公共领域，具有不可版权性。其二，容许更大范围的合理使用，比如：游戏的续写、改编、“重混”和“仿戏”（滑稽模仿），通过反向工程（推理）获得相应数值和玩法，一定范围内的游戏直播。其三，利益均沾，游戏账户、虚拟财产和数字资产属于玩家，允许权利的合理转让和许可。一个耐人寻味的现象是，在涉及游戏著作权的纠纷中，对原告的视听作品著作权的保护日趋严格，但是，在大量涉及游戏直播、网络虚拟财产的纠纷中，对为游戏产业作出实质性贡献的玩家，却显得异常苛刻，基本没有法院支持其应有的权益。游戏产业的长远发展，有赖于平衡不同利益相关者的利益。这一问题不宜短视化。
注释:
[1]参见广东省高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》[粤高法发〔2020〕3号]第18条等。
[2]参见帕斯卡尔·卡米纳：《欧洲影片的客体》，载[英]埃斯特尔·德克雷：《欧盟版权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，第66-67页，以及脚注75。
[3]参见[英]帕斯卡尔·卡米纳：《欧盟电影版权》，籍之伟等译，中国电影出版社2006年版，第56、76页；尼古拉斯·兰波罗斯：《升级之路：游戏复制即该产业的发展动态》，姜心荷译，载万勇等主编：《伯克利科技与法律评论：美国知识产权经典案例年度评论（2013）》，知识产权出版社2016年版。
[4][美]保罗·戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第22页。
[5]参见 [美]《融合文化：新媒体和旧媒体的冲突地带》，杜永明译，商务印书馆2012年版，第38-40页；贾德·伊桑·鲁格尔：《融合：早已存在》，于帆译，《世界电影》，2011年第1期。
[6][新西兰] 列昂·葛瑞威奇：《互动电影：数字吸引力时代的影像术和“游戏效应”》，孙绍谊译，《电影艺术》，2011年第4期。
[7]参见[美]《融合文化：新媒体和旧媒体的冲突地带》，杜永明译，商务印书馆2012年版，第229-236页。
[8][法]罗贝尔·布列松：《电影书写札记》，张新木译，南京大学出版社2012年版，第6、10页。
[9]参见帕斯卡尔·卡米纳：《欧洲影片的客体》，载[英]埃斯特尔·德克雷：《欧盟版权法之未来》，徐红菊译，知识产权出版社2016年版，第60-61页。
[10][美]路易斯·贾内梯等：《认识电影》，焦雄屏译，北京联合出版公司2016年版，第136页。
[11][德]M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第152-153页。
[12]“我们通常所说的电影剧本其实不止一种，有些电影剧本比较像小说，是供读者用来阅读的，可以视为文字作品；而真正供电影拍摄而存在的，并非这个文字电影剧本，而是拍摄脚本，更像是分镜表，所有的格式也是为了拍摄时的需求来设计，目的则是要让剧组的各个组别能清楚知道如何拍戏，以及自己要做什么事，所以脚本中可能有许多诸如摄影机运动、剪辑特效、演员走位或甚至分镜描述等等批注。”参见许立衡等：《电影冷知识》，台海出版社2019年版，第14页。
[13][美]詹妮弗·范茜秋：《电影化叙事》，王旭峰译，广西师范大学出版社2015年版，第9页。
[14][英]帕斯卡尔·卡米纳：《欧盟电影版权》，籍之伟等译，中国电影出版社2006年版，第56、76页。
[15]蜗牛公司与天象公司案，参见苏州市中级人民法院(2015)苏中知民初字第00201号民事判决书；江苏省高级人民法院 (2018)苏民终1054号民事判决书。
[16]娱美德公司诉三七公司案，参见广州互联网法院（2019）粤0192民初38509号民事判决书。
[17]参见(2017)京0108民初29139号民事判决书。
[18][加]马歇尔·麦克尼汉：《古登堡星汉璀璨：印刷文明的诞生》，杨晨光译，北京理工大学出版社2014年版，第105-107页。
[19]“视觉理解是由我们所看见的和所学会忽略的共同组成的”。[英]尼古拉斯·米尔佐夫：《如何观看世界》，徐达艳译，上海文艺出版社2017年版,前言。
[20][美]史蒂文·卡茨等：《场面的调度：影像的运动》，陈阳等译，北京联合出版公司2015年版，第4页。
[21][美]詹妮弗·范茜秋：《电影化叙事》，王旭峰译，广西师范大学出版社2015年版。
[22][乌拉圭]丹尼艾尔·阿里洪：《电影语言的语法》，陈国铎译，北京联合出版公司2013年版。
[23]参见[澳]布拉德·谢尔曼等：《现代知识产权法的演进：英国的历程（1760-1911）》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第31-32,207，214页。
[24]暴雪公司诉广州四三九九公司案，参见上海市浦东新区人民法院 (2017)沪0115民初77945号民事判决书。
[25]参见[澳]山姆·理基森等：《国际版权与邻接权——伯尔尼公约及公约以外的新发展》（上卷），郭寿康等译，中国人民大学出版社2016年版，第373-375页。
[26][德]M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第152-153页。
[27]参见[法]雷内·加尔迪：《影像的法则——理解电影与影像》，赵心舒译，中国电影出版社2015年版，第37、39页。
[28][美]沃尔特·默奇：《眨眼之间：电影剪辑的奥秘》（第2版），夏彤译，北京联合出版公司2019年版，第3页。
[29][美]达德利·安德鲁：《电影是什么！》，高瑾译，北京大学出版社2019年版，第23-25页。
[30]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2013年版，第77页。
[31]参见（2019)京73民终2613号民事判决书。
[32]壮游公司诉称硕星公司案，参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决书。
[33]网易公司诉迷你玩公司案，参见深圳市中级人民法院(2019)粤03民初2157号民事判决书。
[34][德]M.雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第155页。
[35][美]保罗·戈斯汀：《著作权之道：从谷登堡到数字点播机》，金海军译，北京大学出版社2008年版，第52页。
[36]苏力：《昔日“琼花”，今日“秋菊”——关于芭蕾舞剧<红色娘子军>产权争议的一个法理分析》，《学术月刊》，2018年第7期。
[37]参见[日]田村善之：《日本知识产权法》（第4版），周超等译，知识产权出版社2011年版，第436-438页。
[38]德利亚·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第62-64页。
[39]腾讯公司与畅游云端公司案，参见广东省高级人民法院(2020)粤民终763号民事判决书。
[40][美]卡尔·劳斯蒂亚等：《盗版悖论：时尚设计中的创新与知识产权》，段芸蕾译，载易继明主编：《私法》，第12辑第2卷，华中科技大学出版社2015年版。
[41]尼古拉斯·兰波罗斯：《升级之路：游戏复制及该产业的发展动态》，姜心荷译，载万勇等主编：《伯克利科技与法律评论：美国知识产权经典案例年度评论（2013）》，知识产权出版社2016年版。
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