作者：周扬 广州互联网法院法官
2021年3月24日，广州互联网法院审结了《热血传奇》诉《王城英雄》游戏侵权一案，判决驳回原告全部诉讼请求后，原告未上诉，一审判决直接生效。该案系国内首例明确将“游戏玩法的具体设计”作为游戏基本表达和侵权比对方法的判决，再次引发了学界与行业对“换皮”游戏如何保护与比对的探讨，部分游戏开发商希望游戏规则能获得司法保护，但也有观点认为游戏规则属于思想，不受著作权法保护。该案从认定作品基本表达的角度剖析，对网络游戏侵权的规制进行了有益的探索，同时，该案进一步明晰视听作品与其中可以单独利用作品的保护界限，避免对游戏整体予以“囫囵吞枣”式保护，以及厘清了专门法与反不正当竞争法的适用关系等问题，防止不受专门法保护的内容向反不正当竞争法“逃逸”，对类案审理具有指引和风向标作用。
案情简介
《热血传奇》是一款大型多人在线角色扮演游戏，自2001年于中国大陆上线后，在中国游戏市场上拥有广泛的知名度与美誉度。原告娱美德有限公司、株式会社传奇IP、亚拓士软件有限公司称，其系游戏《热血传奇》的共有著作权人，2019年7月，发现被告广州三七互娱科技有限公司（以下简称三七公司）及上海冠航网络科技有限公司（以下简称冠航公司）运营、推广《王城英雄》游戏，经比对，《王城英雄》游戏测试版本在人物角色、装备、道具、技能、怪物、NPC、地图、特殊功能设计等方面与《热血传奇》游戏整体实质近似，且被告自称“传承经典”“传承游戏经典设置”，属于自认抄袭。据此，三原告主张《王城英雄》手游已经侵害了《热血传奇》游戏的改编权和信息网络传播权。同时，也违反了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争。三七公司、冠航公司辩称，《王城英雄》与《热血传奇》在人物设定、人物关系、故事情节和主线任务上都不一致，且原告主张相似的游戏素材在《王城英雄》整体画面中所占比例极低，无法达到整体实质性相似的程度，不构成著作权侵权和不正当竞争。诉讼过程中，三原告明确仅主张《热血传奇》游戏整体作为类电作品进行保护，不再主张对游戏素材以美术作品等类型进行单独保护。
经审理查明：三原告系《热血传奇》游戏的著作权人，虽然《王城英雄》游戏在部分建筑物、怪物、NPC、武器、服装等美术形象方面与《热血传奇》游戏具有一定的相似度，但两款游戏玩法的具体设计不构成实质性相似。广州互联网法院认为，游戏玩法的具体设计系网络游戏的基本表达，据此判定两被告未侵犯三原告作为类电作品权利人的权利。针对同一行为，在认定不构成著作权侵权后，亦不应再通过反不正当竞争法重复评价，故驳回原告的全部诉讼请求。
案例分析
一、本案明确将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的比对内容
目前，尽管有多例司法判决根据表现形式将网络游戏认定为视听作品，但如何判断“换皮游戏”案件中两款游戏是否构成实质性相似仍然是众说纷纭。
有观点坚持认为，既然将网络游戏认定为视听作品，就应当按照传统视听作品的比对方式比对游戏整体画面，据此认为判断两款游戏是否构成实质性相似应当比对游戏画面。亦有观点认为判断网络游戏侵权，可以通过人物角色、武器、道具、服装、技能、地图、怪物、建筑物等游戏具体内容逐一比对，尽管从这些内容的呈现方式来看是静态的，但静态的游戏要素实质会通过界面转换、功能设计、连续操作、连续画面等动态方式推进游戏叙事情节，可认定已达到视听作品实质性相似比对的要求。
笔者认为，以上两种观点均值得商榷。第一种观点属于削足适履并不具有可操作性，因为传统视听作品的表达方式是线性的，而像《热血传奇》类网络游戏具有较强的互动性，随着玩家选择和调用不同的游戏资源，将呈现不同的连续活动画面，难以像传统电影作品一样对画面进行逐帧对比。第二种观点亦不符合著作权法基本原理，因为即便判断视听作品是否相似需要比对画面，画面亦不等同于静态的游戏元素，否则画面将失去其独立意义。虽然部分侵权游戏为了吸引游戏玩家，在美术、音乐等游戏元素上确实会同热门游戏保持一定的相似性，但根据《中华人民共和国著作权法》第十七条第三款规定，视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。如果两款游戏中仅仅只是前述元素的相似，完全可以通过美术、音乐等作品单独予以保护。因此，以上两种比对方法并不符合网络游戏的基本特点，不能成为判断游戏整体作为视听作品是否侵权的依据。
在著作权纠纷案件的司法审查中，判断两个作品是否构成实质性相似通常要确定作品的基本表达并加以比对，比如美术作品可以比对色彩、线条和造型，文字作品可以比对故事情节等等。对于《热血传奇》类网络游戏而言，需要结合游戏自身特点确定作品的基本表达，这对于判断游戏侵权具有极为重要的价值。一款游戏的精华，主要在于能够将文字、美术、音乐等游戏元素串联在一起的玩法具体设计，这是玩家沉浸于游戏之所在。而游戏玩法的具体设计是指游戏开发者开发创设供玩家共同遵守的一套细化的游戏方法、制度或规则，其需要开发者通过计算机编程，并添加文字、音乐、美术等素材最终形成可视听的网络游戏作品，在玩家操作游戏的过程中，游戏的诸多美术、音乐素材通过玩法设计串联、衔接、组合形成连续的动态画面，玩家可以在特定的玩法设计框架内实现各种互动。游戏玩法的具体设计也为游戏提供了平衡机制，使得游戏具有趣味性的同时也兼具公平性。不同游戏之间是否会给玩家带来相似的操作体验，关键在于玩法具体设计是否相似，具体设计是此游戏区别于彼游戏之所在，是网络游戏的核心，在一定程度上决定了一款网络游戏能否在市场获得成功。因此，可以将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的比对内容。本案中，尽管多个美术作品从外观上存在一定的近似，但在游戏玩法具体设计不构成实质性相似的情况下，法院认定《王城英雄》游戏整体作为视听作品并不侵权，《热血传奇》游戏中相关美术作品的权利人可另行主张保护。
二、游戏玩法具体设计与抽象游戏规则之间的区别
思想/表达二分法是著作权法的一项基本制度，其出发点在于允许人们自由使用他人作品中所蕴含的思想，从而另行创作具有独创性的作品，促进社会文化总体的发展与繁荣。思想/表达二分法是处理著作权问题中的基本准则，不过对于网络游戏的保护，思想/表达二分法适用困境在于如何区分抽象的规则与具体的表达。常规的思维定式常常认为游戏规则、游戏设计等内容都属于“思想”，不受著作权法的保护，如果在“换皮游戏”案件中，游戏画面不构成实质性相似或者难以比对，就应当通过反不正当竞争法予以规制。
笔者认为，抽象的游戏规则与游戏玩法具体设计之间仍是“思想”与“表达”的关系。“思想”与“表达”并没有一个绝对的界限，不过通过金字塔结构可以得到较为形象的区分，即从金字塔顶端的主题思想至金字塔底端的表达之间是一个不断抽象与具象的过程。当对思想的描述具体到一定程度时，其构成了表达，而当表达抽象到一定程度时，就应当被认定为思想。
结合游戏设计的相关原理，游戏规则大致可以分为三个层面：基础规则（Operational Rules）、具体规则（Constitutive Rules）和隐性规则（Implicit Rules/Unwritten Rules）。[1]其中基础规则就相当于我们日常所谈论的抽象游戏规则。基础规则决定了游戏的类别、模式、理念和胜负条件等，其通常表现为使该类游戏运转起来的框架性架构，如RPG游戏的基础规则就是“完成关卡任务获得经验、金钱，通关为胜利”等。根据“思想/表达二分法”，基础规则属于思想范畴，自然无法受到著作权法的保护。
具体规则是围绕基础规则指引玩家操作的一系列机制及机制的组合，设计过程需要大量复杂的逻辑推演和数值计算才能使具体规则之间连贯自洽，使得游戏兼具竞技性和趣味性。实际上，游戏玩法的具体设计可以被视作具体规则的进一步细化与呈现，以MMORPG游戏为例，其基础规则是玩家选择相应的人物角色并运用人物角色所附有的技能和设定，在角色间进行交互对抗，最终完成任务或取得胜利。游戏玩法的具体设计与之不同，其体现在不同人物之间各具何种属性和特定的技能、人物之间如何互动，相互之间形成何种对抗与制衡的关系，身份属性不同的玩家如何通过角色之间的互动、配合或对抗取得最终胜利等，当其足够具体时可以被看作是表达而受到著作权法的保护。
隐形规则是在遵循基础规则和具体规则的基础上，众多玩家通过长期实战总结出来的游戏经验，并不具有约束玩家行为的强制性，更多是一种技巧的体现，不能获得著作权法保护。
综上，随着我国游戏行业的发展，游戏类型更新迭代越来越快，游戏的规则与设计也呈现复杂化、多样化的趋势。如果任何与游戏规则有关的表达都不能得到保护，既有违反著作权法原理的嫌疑，也不利于我国游戏行业的发展。
三、厘清专门法与反不正当竞争法的适用关系
在知识产权保护领域，专门法与反不正当竞争法二者相互配合，共同实现对知识产品的保护。在理论上，主要存在“补充保护说”与“平行保护说”两种模式，前者认为倘若侵权行为可以纳入专门法予以保护，就不宜再适用反不正当竞争法予以救济，后者认为反不正当竞争法是行为法，而不是权利法，两者保护的法益不同，不存在专门法优先适用的原则。笔者认为，反不正当竞争法之所以能在知识产权保护领域发挥作用，与专门法制度的固有不足和反不正当竞争法的规制特点相关。
首先，知识产权奉行法定主义原则。严格的知识产权法定原则主张者认为，知识产品的提供者若想获得专有权利，必须要以国家强制力通过专门法加以明确才能得以保护，否则任何人不得在法律之外创设知识产权。专门法明确了知识产权的主体、客体、权利类型、权利限制等内容，即划定了知识产权的范围，行为人在对知识产品加以利用时根据相关法律规定即可对自身行为后果有明确的预期，权利人在纠纷发生时也可以按照专门法的明文规定寻求相应救济。然而，这种制度设计不仅对立法者的理性认识提出了极高的要求，也容易导致知识产权体系的绝对化与僵硬化。知识产品与经济水平、科学技术的发展关系密切，具有相当的开放性和技术性，在对新技术了解尚不充分的情况下，立法者往往无法预见那些在发展过程中需要受到一定激励的知识产权利益，容易导致知识产权立法呈现时间上的滞后性和保护范围的不周全性。因此，如果在专门法之外完全排除反不正当竞争法的适用将不利于对合法权益的保护。
其次，适用反不正当竞争法具有较强的灵活性与包容性。尽管专门法与反不正当竞争法都能为保护知识产品提供保障，但两者在保护的刚柔程度上有所区别，《反不正当竞争法》第一章第二条原则条款通过引入诚信原则、商业道德、善良风俗等标准，对消费者利益、竞争秩序、经营者利益等多重因素的权衡来判断相关行为的性质，第二章所规定的具体条款则主要根据实际后果判断行为是否具有不正当性，比如是否容易造成混淆、引人误解等。因此，反不正当竞争法的适用无法与个案相分离，具有较强的灵活性与包容性，不同于专有权侵权法定的判断，使得裁判者可以相对充分地行使自由裁量权，从而实现对知识产品的妥善保护。
最后，适用反不正当竞争法保护，必须充分考量是否与专门法的立法精神相冲突。即便是采用“平行保护说”，并不意味着在知识产品保护问题上反不正当竞争法具有无所不在的适用空间，如果被诉侵权行为经专门法评价，不符合认定专有权侵权的构成要件，那么另外寻求反不正当竞争法保护需要遵循一定的规则。因为知识产权立法精神有强烈的社会属性，知识产权制度充分体现了私人利益与公共利益的平衡机制，在知识产权法的适用被否定的前提下，反不正当竞争法能否扩展适用，需要考察知识产品不受保护的状态是属于立法有意为之还是立法疏漏。[2]例如，若通过反不正当竞争法对著作权法有意留在公共领域的“思想”提供类似知识产权的保护，将与专门法的立法精神相抵触，此时反不正当竞争法即不应得到适用，否则会破坏人们对其行为的可预见性和法律适用的稳定性。
本案中，《热血传奇》与《王城英雄》两款游戏在整体上是否构成实质性相似已经在著作权法的框架下进行审理并作出否定评价，意味着原告所享有的改编权与信息网络传播权有了清晰的边界，这种边界已经体现了著作权法对公共利益的考量，除此之外，本案也不存在专门法不足以正常保护的其他因素与依据，故不应再适用反不正当竞争法重复评价，否则将损害知识产权法的基本原则和精神。
注释:
[1]See Katie Salen ,Eric Zimmerman, Rules of Play :Game Design Fundamentals ,The MIT Press，2004.35(2).转引自：曾晰,关永红.网络游戏规则的著作权保护及其路径探微[J].知识产权,2017(06):68-73.
[2]参见卢纯昕.反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定[J].法学,2019(09):30-42.
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