文 | 黄武双 华东政法大学教授、博士生导师
一、秘密性
最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）（2020年9月12日施行）第三条规定：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的不为公众所知悉。
（一）不为公众所知悉
1．不为公众所知悉。根据以上规定可以得知，与美国商业秘密构成要件类似，我国规定的商业秘密构成要件之秘密性要件，乃采取的是“不为公众所知悉+不容易获得”的标准，这两个标准要同时满足。所谓不为公众所知悉，是指保密信息尚不为所属领域的相关人员半数以上知悉，超过半数以上知悉即丧失秘密性。所谓所属领域的相关人员，是指所属领域的普通技术人员和普通业务人员，因此行业之外的人和行业内无关人员知悉不计算在内；除此之外，负有保密义务之人的知悉也不计算在内。假设所在行业普通技术人员有10000人，而某一个公司就有6000名员工知悉该技术秘密，那么是否因为该公司有6000/10000的人知悉技术秘密，就意味着该技术秘密已经丧失了秘密性呢？答案当然是否定的。因为该6000个员工对公司负有保密义务，整体上只能算作1个人知悉。因此，整个行业知悉商业秘密的人的比例应当是1/4001，远远没有超过半数，因而该技术秘密仍具有秘密性。在美国司法实践中是如何将“不超过半数以上知悉”通过证据来证明的呢？只要原告能举出已经采取相应的保护措施，就推定原告诉求保护的商业秘密具有秘密性；然后，再由被告提供证据证明，即便被告采取了保密措施，该商业秘密仍丧失秘密性的证据。
我国一般采取委托鉴定机构对所涉诉的技术秘密是否已为公众所知悉进行鉴定的方式。然而，我国鉴定机构进行鉴定时比对的主要是国内专利公开的文献，这种对比材料来源单一，导致秘密性的鉴定结论不容乐观。因为，最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。鉴定人员由于不掌握这些信息来源，也就无法比对，因而所做的“不为公众所知悉”的结论就不容乐观，也就是说即便经过鉴定机构出具鉴定报告认定为“不为公众所知悉”的，仍有可能客观上已经“为公众所知悉”。因而，我国尽管出具了鉴定报告，仍应要求鉴定人员出庭接受询问，就是怕出现因对比资料搜集不全导致鉴定结论的偏差。
2．显而易见。关于不为公众所知悉，还有另一个要点，即要排除显而易见的商业秘密。运用显而易见标准时，认定那些所属领域的相关人员显而易见的新工艺、改进或设备以及商业信息不构成商业秘密。例如，在Service Centers of Chicago, Inc. v. Minogue案中，[1]美国法院认定原告调查设计所包含的信息为所属行业普遍知悉，所设计的问题对所属行业的任何人而言都是显而易见的，因而不构成商业秘密。以下举例说明，在“非诚勿扰”商标侵权纠纷再审案件中，江苏卫视就曾经委托零点调查公司做了一份针对“非诚勿扰”商标是否存在混淆的调查问卷。问卷中所设计的问题包括：A1.当提到“非诚勿扰”时，您首先会想到？（1）“没有诚意就不要打扰”；（2）电视节目；（3）电影；（4）小说；（5）歌曲；（6）婚介所；（7）说不清。 A2.【出示示卡】您在哪些场合会看到或听到或用到过“非诚勿扰”一词？（1）交友时；（2）网站上的征婚信息；（3）租售平台上的商品或服务信息（卖房、租车、招聘等）；（4）电影；（5）婚介所；（6）从未看到或听到或用过；（7）说不清。这些问题是受托调查的公司普遍会设计到问卷之中的，即便不会一模一样，也八九不离十。因而，该类问卷设计的问题和选项是行业内显而易见的设计，因而不具有秘密性。
（二）不容易获得
信息是否容易获得，取决于在缺乏诉称的商业秘密参考资料的情况下，发现涉嫌侵权信息的容易程度。以下为美国法院判断所涉信息是否容易获得所总结的经验规则：
1.如果可以从行业杂志、参考书或公开出版材料中获取，则这种信息是容易获取的。参见美国《统一商业秘密法》第1条之评论部分。例如，某产品的配方和工艺，在50年前出版的一本书中就有了记载；该书只剩下一孤本，保留在偏远县城的图书馆；而且借阅记录表明该本书从未被借阅过。则该书所记载的配方及其生产工艺，就应当认定为“不为公众所知悉”。再如，某产品的生产工艺已经被泰国所授予的一项专利公开，如果国内所属领域的相关人员没有人看得懂泰文，则该生产工艺就仍具有秘密性。所要提醒的是，判断专利的新颖性和商业秘密的秘密性标准是不同的，前述两个例子，就国内申请专利而言，已经丧失了新颖性，但作为商业秘密的秘密性仍不丧失。前述资料只是为知悉商业秘密提供了可能，但是否知悉，需要被告提供已经实际知悉的证据。
2.如果所属领域的相关人员对市场销售的产品通过反向工程或简单观察，就可以很容易地收集到所主张的商业秘密，则这种秘密就是容易获取的。凡是需要借助仪器和投入一定时间、精力和金钱来实施反向工程才能获得秘密信息的，通常认定秘密性仍未丧失。例如，如果所属领域的相关人员对购买上市的精密仪器进行反向工程，通常需要投入的时间为200小时以上，而且需要购买多件上市精密仪器才能测量出其具体尺寸和公差；王某在未购买上市精密仪器进行反向工程的情况下，以可以通过反向工程获知技术来抗辩技术信息的秘密性，就不应获得支持。以反向工程或简单观察来抗辩秘密性，必须行为人实施了反向工程或观察，而实施反向工程或观察的前提是需要有反向或观察的对象，因而在行为人没有购买上市产品的情况下，以反向工程或简单观察加以抗辩，就不应获得支持。在判断某一信息是否容易获得时，有些法院则要审查通过正当手段生产出与原告所主张的商业秘密相同的信息所要投入的时间、精力和金钱成本。所投入的成本越高，越倾向于认定所涉信息为“不容易获得”。
3.通过公开的报告会、展览会等方式公开等情形，通常认定所涉信息为容易获得，但是否是通过公开的报告会、展览会等去获知信息，需要由被告提交证据加以证明。例如，在一个新产品展销会上，某公司为了展示自己生产的滑雪板质量是市场上最好的，将滑雪板的横切面切开以供参加展销会的人观看，并向参会人员介绍了产品所使用的新材料，但所有参会人员不允许现场拍照和录音。被告就以这次展销会上原告所做的展示和介绍来否定原告滑雪板结构和材料的秘密性，法院在审查证据时发现，参加展销会的人员都是定向邀请的，而且现场都有参会人员进行签到。经过审查所有参会人员的背景，结果没有一个人是所属领域的技术人员，而都是销售人员，销售人员看了这些展示后是无法复原产品的结构和所使用的新材料的。因而，法院最终判决认定该次展销会并没有使滑雪板的结构和新材料丧失秘密性。
从最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条来观察，我国是将所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的，已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的，已通过公开的报告会、展览等方式公开的相关情形认定为已为公众所知悉，而不是容易获得。二者的区别在于，已为公众所知悉是一个经过证据证明的事实，而容易获得仅仅是一个推定事实，既然是推定事实，就需要被告提交证据加以证明或允许原告提交证据予以反驳。
在浙江省高级人民法院有关商业秘密的民事判决中，就有这样一段描述：“该信息仅涉及产品单一组件尺寸的简单内容，进入市场后相关公众通过对产品的拆卸、观察、测量和分析等常规手段即可获得该线径的尺寸规格。”[2]如果被告不能提交已观察过上市产品的证据，则不能认定秘密性已经丧失。
二、价值性
最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。
所谓具有商业价值，是指给信息拥有者在与不知悉或未使用信息之人的竞争中取得优势的机会。由于尚未被能够从披露或使用中获取经济价值的他人通过正当手段获取，也未为他人所公知，因而具有现实或潜在的独立经济价值。
1995年美国《反不正当竞争法重述（第三版）》第39条针对价值性的表述为，“具有充分价值，对其他人具有现实或潜在的经济价值。”并在第39条评论中对价值性作了进一步解释：“商业秘密必须是在商业运营过程中具有充分价值(sufficient value)的，与其他不拥有信息的人相比，能够具有现实或潜在的经济优势。所谓的优势，不一定是巨大的；只要秘密信息具有比微不足道大一点的优势，就是具有充分的价值。”
在USM Corp. v. Marson Fastener Corp.案中，[3]原告生产膨胀螺丝所用的、与现有技术相比属于很小改进(minor improvement)的一项技术，就被法院认定为有效的商业秘密。法院最终判决被告赔偿原告损失430万美元。法院认为，被告所使用的原告的商业秘密尽管只是一项“很小的改进”，原告开发这一技术的成本很低的事实已经不重要了。因为，正是这项尽管“很小”的改进技术，被告已经从生产膨胀螺丝上获得了利润。
通常可以采取以下方法来确定和证明商业秘密的价值性。
（一）被告使用了原告的商业秘密
关于使用，在最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条中有了相应规定，即被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于《反不正当竞争法》第九条所称的使用商业秘密。
从上述司法解释来看，我国也采纳了美国法上的直接使用和间接使用的区分方法。
1.直接使用。尽管直接地、完整地、原封不动地利用他人商业秘密侵权行为很少见，但并不排除仍存在直接使用他人商业秘密的现象。在诸多技术中只有一项属于商业秘密，使用并不要求已经实际销售产品；直接使用商业秘密来降低产品（即便最终未能投放市场）研发的成本；利用商业秘密引诱客户；被许可人超出时间限制或使用领域限制使用商业秘密，也构成侵权意义上的使用。以上乃是常见的直接使用他人商业秘密的方式。当然，对于被告而言，要证明自己没有使用商业秘密的一个有效方法就是，证明自己的研发团队全部由从未接触过商业秘密的人所组成。
2.间接使用。不管以何种方式，只要使用他人商业秘密而使自己获得竞争优势或造成商业秘密所有人的损害，就构成对商业秘密的间接使用。除了以上所阐述的直接使用，尚存在以下间接使用商业秘密的情形：
A．以商业秘密为研究起点辅助或加速研究（即便没有成功的结果）。
B．被告的产品或工艺实质派生于原告商业秘密，如果能够证明经过被告修改或改进的产品或工艺，存在任何实质派生（来源）于原告保密信息之处，被告仍应承担责任。为了解释实质上的派生关系，除了实质性相似规则(A substantial similarity)之外，专利法的“等同原则”(doctrine of equivalents)也可能被类比适用。在适用实质性相似规则时，首先必须由原告提供充分证据证明被告有机会接触商业秘密，以及存在相似性；之后，举证
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