文 | 袁田 上海市浦东新区人民法院知识产权庭审判员
摘要：2019年，《反不正当竞争法》再次修订，此次修订全部针对商业秘密相关条款，从商业秘密的侵权主体、侵权方式、保护力度、举证责任等方面均作了新的规定，集中体现了扩展商业秘密保护范围、提高商业秘密保护力度的修法意图。此次《反不正当竞争法》的修订新增第三十二条，该条专门规定商业秘密案件中的举证责任分配和转移[1]规则，减轻了权利人的举证责任，更有利于权利人维权。这一修改对商业秘密侵权案件的审理、企业知识产权维权、我国营商环境优化都有重要的意义，其立法目的及适法逻辑值得进一步探究。
一、商业秘密侵权诉讼举证责任的立法沿革
早期的民法通则、反不正当竞争法中并无关于商业秘密举证责任的规定，商业秘密侵权案件审理遵循民事侵权诉讼中的“谁主张谁举证”原则。《民事诉讼法》（1991年)第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《反不正当竞争法》（1993年）中并无关于商业秘密侵权诉讼举证规则的规定。
关于商业秘密领域举证责任的相关规定最早见于2001年北京市高级人民法院《关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》，其第93条明确规定，侵犯商业秘密纠纷案件中，权利人提出侵权人侵犯其商业技术秘密时，被告负有证明其使用原告商业技术秘密合法性的责任。最高人民法院在2007年的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与商业秘密相同或者实质性相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负证明责任。蒋志培等法官对于该司法解释的解读文章《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与使用》[2]一文中指出，该解释并未采纳关于商业秘密证明责任倒置的规定,“对于是否拥有商业秘密，原告举证出商业秘密的载体、具体内容、商业价值和采取的具体保密措施后，一般就可以认为其完成了此项举证责任。”根据该条款，原告依然负担证明被告存在商业秘密侵权行为的举证责任。2011年，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提到，“商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立，但被诉当事人能够证明其通过合法手段获得该信息的除外。”据此，商业秘密侵权判断路径“接触+实质性相似-合法来源”形成。
2020年1月，中美签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，该协议第1.5条规定了商业秘密侵权民事程序中的举证责任转移规则。2019年，新修订《反不正当竞争法》第三十二条集中规定了商业秘密的举证责任规则，其中，既有权利人举证责任弱化的规定，也有举证责任转移的规定。
二、新修订《反不正当竞争法》第三十二条的理解与适用
（一）商业秘密构成要件的举证责任解读
新修订《反不正当竞争法》第三十二条第一款规定，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。该条款主要涉及商业秘密权利基础的举证责任分配。根据上述规定，有观点认为，权利人只需证明其对商业秘密采取保密措施这一要件，并合理表明自己持有的商业秘密被侵犯，就可以实现举证责任的转移，其要证明权利人主张的商业秘密不是本法规定的商业秘密，即被告要证明涉案的商业秘密为公众所知悉、不具有商业价值。[3]也有观点认为，商业秘密权利人仍需提供初步证据证明涉案信息符合商业秘密的“三要件”，才能发生举证责任的转移。[4]目前，关于该条的适用尚无进一步的司法解释进行说明。在江苏高院于2021年发布的《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》中就商业秘密侵权纠纷中原告的举证责任规定如下：如原告提供初步证据，证明已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且被告侵犯商业秘密的可能性较大的，由被告证明原告主张的信息不是商业秘密。原告完成举证责任后，被告可以提供证据反驳原告对其主张的信息不享有权利，或相关信息不是商业秘密。如该
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