孔祥俊：《反不正当竞争法》修订刍议

　　作者：孔祥俊 上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长、讲席教授

　　《反不正当竞争法》是规范市场竞争秩序的重要法律。随着市场竞争的日趋激烈，其重要性更加凸显。继2017年和2019年两次修订《反不正当竞争法》之后，该法又进入了第三次修订。短期内的频繁修订，足见其在经济生活中的极端重要性。值全国人大《反不正当竞争法（修订草案）》（简称为“修订草案”）公开征求意见之际，现不揣浅陋提出一些管见，以求教于同仁。

　　一、关于总体设想及总则

　　（一）法律修订应当着眼于“大处”

　　无论是增加新的行为类型，补充完善现有法律规定，都应该从大处着眼，解决只能由立法解决的重要问题。诚如当年法国民法典制定者所说：“立法机关的任务是从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一种可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需要深刻理解法律的基本精神”。“立法的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况……那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理太过于变化多样的、太易于引起争议的细节，即使是努力预见也于事无益，或轻率预见则不无危险的一切问题，均留给判例去解决。”

　　法律修订要解决好立法与司法执法、粗与细以及操作与灵活的关系，从大处着眼，对于过于琐细、易变、具体、特殊、更适合司法执法行使裁量权的因素和范畴等事项，对于那些稍纵即逝、通过司法执法可以有效应对的事项，最好留给执行层面，留给司法解释和规章。属于通过立法解决的重大事项，通常涉及重要的行为、重大的立法政策、司法执法本身无法克服、无法逾越的事项。太易于争议、过于琐细、变化多样、稍纵即逝之类的情形，留给司法和执法解决。

　　立法应当做更上位的规定。平台治理的许多条款归于具体化，最好在司法解释、规章和裁判决定层面具体细化和解决问题。例如，2022年市场监管总局“修订草案征求意见稿”第14条规定，经营者不得为了牟取不正当利益，实施下列恶意交易行为，妨碍、破坏其他经营者的正常经营：（一）故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等，引发相关惩戒，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；（二）恶意在短期内拍下大量商品不付款；（三）恶意批量购买后退货或者拒绝收货；（四）其他利用规则实施恶意交易，不当妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为。该条列举的情形虽然比较精确，但过于琐细，且多属阶段性的突出问题，或者有些很快消失，如此琐细的规定纳入法条似乎显得不太适宜。全国人大“修订草案征求意见稿”第13条第2款第（5）项将其修改为“滥用平台规则，实施恶意交易”。结合两个稿子的表述可以看出，此类行为确属超出一般民事侵权或者民事交易范围的不正当竞争，纳入不正当竞争范围有其必要性，且本条款“妨碍、破坏其他经营者”的合法经营的序言规定是对其适用范围的限制，也是与一般民事侵权和交易行为的区别所在。如果没有更为适宜的表达，后者的修订更为符合立法的定位。

　　一些考量因素的规定通常属于典型的司法执法问题。如2022年市场监管总局“修订草案征求意见稿”第21条：“判断是否构成本法第十三条至第二十条规定的不正当竞争行为，可以综合考虑以下因素：（一）对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响；（二）是否采取强制、胁迫、欺诈等手段；（三）是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德；（四）是否违背公平、合理、无歧视的原则；（五）对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。”全国人大“修订草案征求意见稿”未再保留这些规定。

　　（二）突出修订法律的主题

　　修订法律是大事，每次修订法律都应该有个鲜明的时代主题。2017年修订增加了第12条互联网条款，回应了互联网时代的需求。2019年修订完善商业秘密保护。这次修订应当瞄准数据权益保护，使数据权益保护条款成为反映时代特色的亮点。在没有专门立法的情况下，当前数据保护基本上依照原则条款进行，而随着实践发展的需求增加，及时将其纳入专门立法更合时宜。因此，此次修订最好对于数据权益增加单独的条款。

　　“修订草案”第6条第4款规定：“平台经营者应当依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为。”建议最好删除该规定。如果确需规定，最好在互联网专条中作出“平台经营者应当积极引导平台内的公平竞争”之类的倡导性规定。

　　1、总则规定应当体现对于所有经营者和经营领域的一视同仁。总则是一部法律的总纲，涉及法律的整体定位和各种原则性宣示。反不正当竞争法是规范市场竞争行为的一般性法律，应当对所有市场主体均一视同仁，除非在特殊情况下可以就事论事地为特殊行业的主体设定特殊规则以外，一般不再对特殊主体作一般性规定。特别是，前些年经过“强化反垄断反不正当竞争，防止资本无序扩张”的互联网平台专项整治以后，中央对于平台经济有了新定位，如，“要大力发展数字经济，提升常态化监管水平。支持平台企业在引领发展、创造就业、国际竞争中大显身手”。“修订草案”对于平台治理的规定应当反映新的定位，在总则之中无需对互联网平台有特别的规定，既不凸显其功能作用，也不体现可以的规范限制，而只需在确有必要的情况下规定具体的规则。对于平台领域的市场竞争问题没必要刻意放大和另眼相待，没必要在总则部分突出平台反不正当竞争的导向，没必要过于加重互联网不正当竞争的内容，而应当对其一视同仁和平等对待。

　　2、过于凸显的总则规定未必有利于平台经济的健康发展。一般性规定具有两面性。一方面可以凸显其地位，体现出对于特殊主体的特殊要求，有利于加强对其规范引导和促进发展；另一方面又可能对其进行不必要的另眼相待，甚至会导致格外严格的限制甚至歧视，不利于其发展。总则规定有特殊定位，带有宣示性和导向性，对于互联网平台的专门规定，未必有利于健康发展。此次法律修订可能有巩固互联网平台治理成果的意图，但巩固成果不一定非要做什么，还可以体现为不再做什么，因而没必要非要通过总则中的宣示性规定体现整治成果，毕竟立法要着眼于长远。

　　3、“修订草案”第6条第3款具有双面性。看似施加责任，实则又授予职权。互联网平台对于用户而言居于优势地位，其规则制定权甚至类似于行政权力，如互联网服务提供者的“知情同意”等经常变成了“yes or no”（要么接受，要么拒绝）,用户面对具有数据、技术、平台规则等优势的互联网服务经常没有选择自由，滥用相对优势地位也经常发生于互联网领域，大家对于互联网平台制定规则的权力本身就有质疑。如果法律明文赋予制定平台内规则的职责或者义务，平台可以堂而皇之地以此为名制定平台内规则，对于用户更为不利。虽然，法律将其职责限定为维护公平竞争，但公平竞争的裁判者实际上是平台，对其不当行为真正诉诸法律谈何容易，也有成本，用户经常是忍气吞声而不会积极维权，平台的职责滥用很难避免及有效获得救济。理想与现实有差距，还是尊重现实为好。

　　4、操作性存疑。互联网平台类型多样和情况复杂，如此笼统的规定不太符合实际。平台的监管能力毕竟有限和有度，让平台对公平竞争进行监管和判断，往往超出了平台的能力，也会引发监管措施不当或者不力的法律后果等系列问题和争议。

　　5、与第6条的整体定位不协调。第6条一二三款是对国家、国家机关和行业协会的要求，其性质与平台经营者有重大差别，将一类经营主体纳入其中显然不协调。

　　二、“修订草案”第7条市场混淆行为

　　（一）增加“非法人组织”没必要。“非法人组织”与“法人”相对称，与第7条第（2）项“企业”（以及“企业名称”）不对应。企业可以包括“企业法人”和“非法人企业”。

　　（二）“新媒体账号……”之类的互联网标识写不写意思不大，符合条件的都可以纳入“等”内进行保护。如果写，就一定有确定的含义，如“新媒体账号”。

　　（三）“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”，可改为“擅自将他人一定影响的注册商标、商品名称作为企业名称中的字号使用”

　　理由是：（1）将企业名称字号突出使用他人注册商标作为商标侵权【2】，以及将不突出使用纳入不正当竞争【3】，这种二分法是由司法实践和司法解释逐步形成的。司法实践和司法文件并不要求被使用的是注册商标和未注册的驰名商标，但因为有容易导致市场混淆的要求，且注册商标与企业名称毕竟属于性质不同的商业标识，注册商标数量巨大且大量注册商标不具有知名度，如果不论在先注册商标有无知名度均可以当然地排斥他人企业名称使用，会导致商业标识资源的大量浪费，因而即便是注册商标也需要有一定影响或者知名度，他人使用其作为企业名称也才容易导致市场混淆，因而有必要认定为不正当竞争。

　　（2）2013年修订商标法增加第58条（“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”）是特殊情况下的产物。该规定将被使用商标定位于“注册商标、未注册的驰名商标”是基于《商标法》保护注册商标和未注册驰名商标的特殊背景，不能涵盖在后字号使用在先商标的使用情况，因而并不周延。2020年反不正当竞争司法解释囿于《商标法》第58条的规定，只是简单地将其移到司法解释。虽然可以将“误导公众”解读为对注册商标暗含了“一定影响”的要求，但毕竟易于在理解上产生争议，不利于法律实施。

　　（3）2017年修订反不正当竞争法过程中曾经删除1993年法律的第5条第1项的“知名”二字，后在讨论过程中考虑“一定影响”是此类保护的独立要件，与“足以产生市场混淆”的具有不同的功能定位，最后还是增加“一定影响”（取代“知名”的“一定影响”一词是借鉴自《商标法》第32条）。据此，将“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用”修订为“擅自将他人一定影响的注册商标、商品名称作为企业名称中的字号使用”，更为契合制止此类不正当竞争的实际。

　　（4）契合整个第6条均定位于“一定影响”的语境，本项增加“一定影响”的限定契合整个条文的语境。总之，此次修订反不正当竞争法可以不受《商标法》第58条的局限，恰恰还可以理顺这类行为的法律标准。

　　（2）该问题没有重要到要专项规定的程度。

　　（3）不利于关键词广告业的积极发展。关键词广告已是平台经济的重要组成部分，具有独特的和多样化的商业功能，对于经营者和消费者总体上是有益的。关键词隐性使用“利己不损人”，是关键词广告业务的核心部分，没必要加以禁止。

　　（4）学界和实务界争议很大。此类使用分为显性使用和隐性使用。关键词广告业发展初期，对于关键词使用的裁判存在分歧，后来经过多年的实践探索，司法实践中基本达成共识，即显性使用构成商标侵权或者不正当竞争，隐性使用因为不产生市场混淆等不构成商标侵权和不正当竞争。这种态度与美欧等国外的通常做法也一致。但是，最高法院“海亮案”再审判决认为隐性使用也构成不正当竞争，打破了此前共识，引起了激烈争论。

　　“修订草案”征求意见稿目前的写法有第7条序文“引人误认为……”的限定，其本意应该是以容易导致市场混淆为要件，但毕竟又将设置关键词单列成为一项，加之有“海亮案”再审判决的影响，容易使人理解为“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词”，其本身就构成不正当竞争（本身违法）。如果确实要写，为避免误解，最好表达完整，即“擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）等设置为其搜索关键词，并在搜索结果中展示”。明确排除不产生混淆的使用，可以消除误解。

　　关键词竞价排名隐性使用他人商业标识行为不构成不正当竞争，在法理上有其更深层的道理。首先，隐性使用行为是否构成不正当竞争，涉及现行法律第6条（修订草案第7条）的法律定位以及第6条与第2条的法律适用关系。所谓第6条的定位，是指第6条是否穷尽市场混淆的调整范围。如果旨在穷尽市场混淆类行为并为其设定边界，不落入第6条的商业标识（注册商标除外）使用就属于自由竞争的范畴。如果涉案商业标识使用不构成混淆误认而仍可以依据第2条认定不正当竞争，则相当于第6条设定的市场混淆法律门槛不再具有实质意义，不具有为特定类型不正当竞争行为划定界限的意义了。也即架空第6条，必然侵入竞争自由的范围，在立法精神的把握上难谓正当。

　　其次，本质上涉及如何对待“搭便车”“占便宜”（不劳而获）之类的行为。反不正当竞争法并不绝对禁止涉及商业标识使用的“搭便车”，只是禁止达到市场混淆程度的搭便车等行为。第6条穷尽了使用商业标识行为，并设定了市场混淆的门槛。达不到混淆程度的“搭便车”等商业标识使用，属于竞争自由的范畴。【4】关键词隐性使用只是触发搜索链接功能，不具有商业标识使用的法律意义，使用其他经营者的商业标识属于“利己不损人”，对于没有损害的行为用不着予以禁止。

　　再次，涉及立法的价值取向。国外有两大反不正当竞争的流派，大体上是美国等普通法国家推崇竞争和竞争自由，将竞争作为首要目标【5】，只是在竞争者的行为达到极端时才认为构成不公平。例如，竞争者的行为可能误导或者使消费者混淆所提供的商品的来源或者性质，就可以归入极端行为。大陆法国家常常将公平目标置于竞争目标之上，因而被批评为是反竞争的。【6】尽管两种方法均同时考虑消费者和竞争者的利益，但普通法方法一般将消费者利益置于前位。大陆法方法在讨论不正当竞争时通常更少关注消费者，更多关注一般性的和显然没有很好界定的竞争者“公平和诚实”行为的概念。正是由于对反不正当竞争法宽泛的解释，使得在有些情况下将商标置于极为尊崇的地位，使其成为一种近乎道德权利的东西。【7】二战之后，欧盟及德国等欧洲国家受美国效率和自由的竞争观念影响越来越多。“修订草案”第7条定位于市场混淆，以市场混淆为基本标准界限，符合当今世界反不正当竞争法的潮流和趋势，有利于鼓励竞争和保护消费者利益，因而在隐性使用不导致市场混淆的情况下，没必要予以禁止。

　　现行《反不正当竞争法》第12条第2款第（3）项的恶意不兼容规定中的“恶意”，显然不是民法上“恶意”为故意的含义，而是除故意以外还另有其他不正当性。因为，一般经营者在市场竞争中没有兼容的义务，法律只是禁止不正当的故意兼容。为此，可以修改为“无正当理由故意……”，“无正当理由”和“故意”的要求相对容易界定，界限更为明确。

　　我国有自己的特殊竞争领域和竞争问题。确有一些特殊的行业或者企业，其拥有的相对优势地位不同于正常情况下的市场交易的稀缺机会或者交易上的比较优势上【9】，而是因为公益事业等行业上的优势，或者平台技术、数据等优势，导致交易相对方处于明显的不利地位，或者市场交易的透明度不高，但又达不到垄断的门槛，此时用户或者消费者没有实质的选择自由，需要反不正当竞争法介入，实现反垄断法和反不正当竞争法对于行为特征相同类似而市场主体地位有差异的梯度（如对于差别待遇、附加不合理条件等行为）调整，即反垄断法重拳出击达到市场支配地位的经营者的行为，并具有优先适用性，而反不正当竞争法制止滥用相对优势地位的行为。《网络反不正当竞争暂行规定》（市场监管总局2024）实际上已在互联网领域进行了很好的探索，可以吸收借鉴。【10】

　　（二）重点考量适合国情和从实际出发以及与我国市场环境相适应

　　1993年反不正当竞争法对于公用企业和依法具有独占地位的经营者的规定，以及起草过程中讨论而未能最终纳入法律之中的强迫交易条款，均有针对相对优势滥用行为之意。2017年法律修订重新提起滥用相对优势地位条款，也是为了更好解决删除第6条公用企业和依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位之后的反垄断法与反不正当竞争法的有效衔接，特别是我国有些领域市场竞争不充分、市场发育不完善及交易对方选择交易主体相对不自由等特殊情况下的滥用相对优势问题（如前些年家乐福等大卖场滥用相对优势为供货商确定苛刻的交易条件），但因争议而搁置。此次法律修订又提出滥用相对优势地位问题。这一问题虽然在不同时期可能有不同的焦点问题，但此类问题屡次提出，应当是主管部门深感有规范的必要性，只是苦于难以界定范围，2017年法律修订时最初直接写滥用相对优势地位行为，后来因为争议又改写为搭售等行为，显然也是为了避免争议寻求一种更容易接受的表达方式。

　　综上，盲目反对滥用相对优势地位是不可取的，或者说即便理论上头头是道，但不一定符合国情和实际。滥用相对优势地位应当与竞争自由范畴的比较优势或者稀缺机会区分开来，不能过于宽泛，即纳入法律修订有必要，但需要准确界定和限定市场主体及滥用行为，适用范围不能扩大化，总体上仍应维持反垄断法与反不正当竞争法的基本界限。

　　“修订草案”第15条“大型企业等经营者”中的经营者规定不准确，如，何为“大型企业”？这个似乎属于量化性标准，不好界定或者界定的效果不理想。该条规范的目的不是企业是否大，而应该是有些特殊类型的拥有不是正常竞争交易机会稀缺之类的比较优势，而是非正常市场竞争性的市场优势，大体上有三类：一类是公用企业和市场准入有特别限制的经营者（如银行），此类企业实际上是1993年《反不正当竞争法》第6条规定的公用企业或依法具有独占地位的经营者；另一类是拥有数据、技术等优势而使市场透明度不高、使用户或者消费者居于弱势的互联网平台经营者。【11】还有一类可能是因市场竞争不充分形成的优势地位企业。【12】简言之，应当限于特定行业的企业或者经营者，如公用企业及因国家特许经营、市场竞争不充分等形成优势地位的经营者、互联网平台经营者。对于这些特殊领域的滥用相对优势地位行为予以限定，有其必要性。当然，如果确实不好替换，基本保留“修订草案”第15条现在的表达也无不可。

　　该规定存在如下问题：（1）与本条款规定的其他“妨害、破坏”行为相比，此类行为更注重于保护数据权益，纳入其中不协调。反不正当竞争法调整的行为本来有两种基本情形：一种是正在保护权利，尤其补充保护知识产权专有权，如商业标识、商业秘密的条款，更接近于或者被归入权利保护。这些条款以保护未能纳入或者有待于纳入专门权利的特定权益为目标。数据权益保护属于此种情形。另一种是以保护不特定人权益为目标，重在规范行为。【13】将保护具体权益的法条纳入规范一般性行为的语境，在法律调整上缺乏针对性和导致不周延。况且，“欺诈、胁迫”不一定是常见的侵害手段，“电子侵入”本身不一定有不正当性。（2）未能充分地将实践中数据权益保护的实践经验总结出来。司法实践已有十多年数据权益保护的历程，近年来有长足的发展，已总结了比较成熟的经验，能够形成共识，可以总结提炼之后纳入反法修订。（3）不符合数据权益保护的实践需要。数据权益反不正当竞争法保护是契合数据保护实际需要，而进行的理性的选择。尽管理论界对于数据赋权有较多的探讨，政策文件有一些提法，但实践出真知，实践更有说服力。理想化的数据权利设计并不符合数据保护实际。大数据之下的数据集合和数据产品有特定市场主体控制或者创造，更主要是通过互联网平台规则以及合同等予以规制，特殊情况下对于侵权行为纳入反不正当竞争法调整。反不正当竞争法通过制止特定的数据侵害行为，最终使数据权益得到保护和交易秩序得到维护。基于实践需求，目前可以在反不正当竞争法之内构造一种数据权益（权利）保护制度，即以数据权益为取向的数据权益保护制度。最为理想的方式是设立专门条款。（4）没有正当抓取、合理使用等除外或者豁免的规定，与当前强调数据共享以及发展人工智能等大环境不协调，不利于新技术、新商业模式和新业态的发展。（5）日韩等国家反不正当竞争法数据专条提供了参考，可以借鉴，也佐证反不正当竞争法设置专条具有可行性，至少不至于不利于数字经济发展。

　　（二）规定数据保护专条的条件是否成熟

　　有观点认为规定数据条款的条件不一定成熟，至少不必规定太多。其实，条件是否成熟和规范内容的多少是相对而言的，关键看必要性和可行性，不能笼统地说，要看哪些方面成熟以及哪些不成熟。通过民事基本法或者专门立法将数据民事权利化并进行系统的构建，条件不一定成熟。但是，在反不正当竞争法中给予有限的保护，条件比较成熟了。因为，首先，反不正当竞争保护本来具有灵活性，只给予最低限度的保护，可以进行类权利和弱权利性的制度设计。其次，反不正当竞争法只对用于市场竞争的数据集合和数据产品（数据产品也属于数据集合的一种）（企业数据或者商业数据）给予保护，且以合法取得（合法性）为保护要件，保护对象及合法性要件使其与个人信息等保护划开界限。这种保护介于权利与法益之间，有点像商业秘密和商业标识的保护。这种保护恰好可以契合当前数据保护的发展阶段，满足阶段性保护需求。再次，反不正当竞争法只需要规定应当制止的行为，行为边界构成其保护范围，并不使其具有强排他性。再其次，数据专条可以规定不受保护的情形，为数据共享和人工智能抓取等留下空间。