【编者按】随着互联网平台经济的飞速发展，涉网络不正当竞争层出不穷。虽然我国《反不正当竞争法》经过数次修订，已经成为维护竞争秩序的利器和消费者权益保护的凭栏，但在不断涌现的各类新型案件中，对于商业道德和诚实信用原则的认定、技术中立的认定、数据正当与不正当竞争的边界、互联网不正当竞争案件的管辖、法定赔偿和惩罚性赔偿的计算等在法律上的有效适用仍然面临严峻挑战，种种问题都值得进一步研究和探索。
基于此，知产财经12月《特别策划》栏目聚焦“新型不正当竞争行为的司法判定与规制”，拟邀请行业专家学者、实务代表围绕当前存在的新型不正当竞争行为，通过分析商业道德、竞争关系等反不正当竞争法基础理论问题和具体行为类型，以及竞争损害、惩罚性赔偿等救济问题，为行业进一步探讨反不正当竞争法在新时代更好发挥作用提供借鉴和参考。
作者：刘方辉 南京知识产权法庭副庭长
为了深入探讨《反不正当竞争法》第六条的理解与适用，促进理论与实践的结合，“2024年两湖版权对话”特设分论坛，邀请了来自产业界、学术界和司法界的专家学者就《反不正当竞争法》第六条的适用范围、构成要件以及与其他法律条款的关系等话题展开交流。会上，南京知识产权法庭副庭长刘方辉以“首发经济背景下“有一定影响的”竞争法益认定”为题做主旨演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。
整理人员：叶雨、卫舒恬 知产财经
我从法院角度，在首发经济的背景下，来跟大家分享一些法院在《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第六条适用方面的新冲击，有司法实务操作层面的，也有理论层面的。我先抛砖引玉，引出一些初步问题，有些问题目前在司法实践领域尚未有明确的定论。
我的介绍内容主要分为三部分，一是首发经济中“有一定影响的”竞争法益所产生的一些问题；二是《反法》第六条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称《反法解释》）中“有一定影响的”标准；三是“有一定影响的”竞争法益司法认定。
一、首发经济中“有一定影响的”竞争法益
党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）指出要“完善扩大消费长效机制，减少限制性措施，合理增加公共消费，积极推进首发经济”。首发经济，是指企业发布新产品，推出新业态、新模式、新服务、新技术，开设首店等经济活动的总称，涵盖了企业从产品或服务的首次发布、首次展出到首次落地开设门店、首次设立研发中心，再到设立企业总部的链式发展全过程。
首发经济起源于首店经济，最初用于描述国际品牌进入中国市场时开设的第一家门店。2015年，上海率先提出抢抓首店经济。值得注意的是，并不是创业者所开设的每一家店都叫首店，只有那些成功的店才能叫首店，而如何判别成功，一个最简单的判别标准则为是否引爆了消费、引领了潮流，如果首店的开设引得大家争先恐后去体验、消费，首店经营主体即可回流商业成果，继而将其投入到新的首店研发和推进之中，研究新的消费增长点。
首发经济的创新性特征主要体现在两个方面：一是“新”：引进新品牌，推出新产品、新场景、新体验等创新成果，带动消费提质增效；二是.“融”：品牌与城市碰撞融合，跨界与混搭驱动融合，国际化与本土化文化融合，打造热门IP、新式餐演、夜市经济等一系列消费新产业。
在创新、融合的首发经济形态中，形成很多网红商品、网红店铺，“有一定影响”的形成可能不仅仅像我们以前所讲的是长期专注、匠心经营的结果。在资本、流量、新消费观等各种因素背景下，短期内即可能在相关市场范围内达到“有一定影响”的程度，形成未注册但有一定影响的商业标识法益（商誉）。
“有一定影响”的竞争法益范围可以用时间、程度、范围来限定。在时间上，刚才我们提到，在正常的商业标识市场混淆纠纷中，一般要求权利人对标识开始使用的时间、推向市场的时间、持续使用的时间、知名度、开设的店铺数量等进行举证。但在首发经济形态下，相关商品并不同于以往因经年累月的运营而具有影响，而是仅仅因获得资本支持即在短期内引爆市场。那么，其所涉及的商业标识能否在短期之内予以认定，从而予以保护？在程度上，“有一定影响”的标识的证明标准，是否要求该标识在全国范围内，或线上线下均具有知名度？抑或是只要在相关消费者市场、地域市场和商品市场中具有知名度即可认定？在范围上，什么标识能够纳入《反法》第六条和《反法解释》的保护范围，我称之为“3+1+1”的条款范围。
下面以几个具体案件为例。第一个案例是奥雪“双黄蛋”网红雪糕案。“双黄蛋”这一雪糕商品名称并不是原告奥雪最早使用的，它的包装、装潢也有在先的设计。2018年12月，奥雪对雪糕进行了设计并发布新品，2019年初推向市场，2019年1至6月，奥雪设计的“双黄蛋”雪糕单品销售区域遍布全国21个省、市、自治区的70多个城市，销售金额逾千万，达1940084箱、62082688支。这个单品在短期之内变成了网红单品，在抖音、小红书等各种平台上都拥有极高的话题热度。一旦其成为网红产品，必然会有人去效仿和追随。奥雪主张“有一定影响”的包装、装潢，被诉商品的包装、装潢亦使用了“双黄蛋”造型，蛋的形状和摆的方式不同，但是条纹与原告的条纹组成要素基本上是一致的。这能否被认定为“有一定影响”的装潢？一审法院对此是持肯定态度的。
第二个案例是“二条小白楼”案，涉及一家南京本土文创店，店铺外立面以白为底，显著标注“NIJO”“二条商店”以及两只卡通猫形象，一层提供咖啡服务、二层创意摆件、三层杯子盘子等手工艺品。该店铺经营不到两年，即获得了很多年轻人的喜爱，成为年轻人打卡圣地。目前发现，有人效仿该店铺的商业模式和经营外观开了一家店。“二条小白楼”的老板想寻求保护，但该店铺既未注册商标，也不享有著作权，那么其能否主张“有一定影响”的包装、装潢呢？
第三个案例是“大树云缦餐厅”案。原告是一家陕西的餐饮管理公司，发迹于东北沈阳长春，经营地域逐步扩展到全国，开设了15个店铺，经营比较好的是上海店铺。餐厅设计为“森系、云海、新粤菜”整体服务体验，使用的云幔天花设计、绿植融合建筑、白绿整体色彩等装饰、用餐区空间造型、菜品菜单等用餐服务体验。被告对其进行了全面模仿和复制，整体的感觉非常近似，甚至连菜品都是一样的。对于整体营业形象，该案件中涉及到一些举证的问题，其显著性是很明显的，但是知名度如何判断？用什么证据进行衡量？
以上三个案例都是个人选取的、实务中颇具代表性的案件，个人认为有很多值得我们思考的方面。
二、《反法》第六条及《反法解释》“有一定影响”的认定标准
2017年《反不正当竞争法》修改，第六条将“知名商品”修改为“有一定影响”，规定了三种具体情形+一个兜底项。《反法解释》第四条规定了“有一定影响”的判断，即具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征，是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。
我们在司法实践中一般会指导权利人进行举证，对“有一定影响”的认定，可以比照驰名商标的证据要求进行举证。从而在具体司法实践、司法操作过程中，能让法官更加明确，但是比照的举证肯定不是证明标准。
三、“有一定影响”的竞争法益司法认定
举证要求方面，我总结了五点：第一，“有一定影响”的标识使用情况，综合考虑使用对象/使用方式、开始、持续时间、有无升级、变化等方面；第二，使用“有一定影响”的标识商品或服务的销售情况，综合考虑对象、区域、数额、纳税、市场份额/行业排名等；第三，使用“有一定影响”的标识商品或服务的宣传情况，从方式、程度、时间、区域、资金投入等方面考虑；第四，使用“有一定影响”的标识商品或服务的知名度，综合考虑所获荣誉、相关公众知悉情况等；第五，使用“有一定影响”的标识商品或服务的受保护记录。如果能够按照上述逻辑体系进行举证，且证据质量合格，法官基本上会予以支持。
证明标准可以用一个公式来表示，即商标注册部分标准<“有一定影响”的≤驰名商标、未注册驰名商标。商标注册的标准我们一般理解为商标的显著性、合法性、非功能性以及在先性。“有一定影响”的标准大于商标注册标准的时候，肯定要有第一含义的显著性，不侵害他人在先权利的合法性及非功能性。如果“有一定影响”的商品名称不满足在先性的要求，即“有一定影响”的商品名称是他人使用过的，那么在后的使用能否成为“有一定影响”的商品名称？在判断的时候，应当考虑其是否具有一定的市场知名度和区分商品来源的显著特征。从法律文本上理解，区分来源的显著特征一般指其第一含义，但也可以指其第二含义，在此基础上赋予其一定的市场知名度，才能够认定其具有一定影响。问题在于，能否引入《反法》中相关市场的概念来确定它的知名度？以“二条小白楼”案为例，该店铺在南京地区非常出名，是秦淮地区的杂货铺或者相关店铺人气榜的第一名，但是在其他城市的知名度则较小，按照该模式在其他地区开设店铺是否构成侵权？个人认为这也是值得探讨的。下面提出几点司法认定中的个人看法。
第一，时间并非“有一定影响”的认定要件。奥雪“双黄蛋”网红雪糕案通过微信公众号推广文章阅读量、抖音话题播放量等证据，来证明其构成“有一定影响”。值得注意的是，网红产品有一个特点，即具有瞬时性，很多商品、店铺都是一次性的，虽说一时间引爆了消费，但经营一两年后便丧失了吸引力。因此，个人认为时间并非是“有一定影响”的认定要件。
第二，知名度不应要求全国范围，也不应当要求广泛性，在知名度认定上个人认为可以引入《反垄断法》中相关商品和相关市场的概念来进行认定。
第三，法益的范围不应限定过严。受到保护的商业标识竞争法益，应包括商品或服务的风格、外观、描述，如产品及其包装的形状或颜色、产品及其相应营业场所或销售点的风格和描述等，还包括商品或服务的标语或广告词等。不论“标识”是平面的、静态的、短小的文字或图形，抑或是纯色彩、声音，立体的、动态的音视频等，只要可以涵盖商品风格、产品外观、包装颜色或标语广告，只要可被感知的记号或标志能够发挥“识别”功能，都可受到保护。
以上是我跟大家分享的内容，主要是为了抛砖引玉，引出相关问题，以便大家进一步探讨。谢谢大家。
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