作者：
张程博 上海融力天闻律师事务所合伙人
chengbo.zhang@foxmail.com
2017年修订的《反不正当竞争法》第六条，针对最典型的不正当竞争行为——混淆行为，有大幅度的修改。第六条的修改，拓宽了禁止混淆行为的适用范围，增加了新类型的混淆行为情形，体现了立法的与时俱进，尤其是增加第四项兜底条款的规定，为认定新类型的混淆性的不正当竞争行为增加了灵活性。然而在司法实践中，《反不正当竞争法》第六条的具体运用仍然面临不少的法律问题。该条款不仅涉及到商标、企业名称、域名等标识的保护，还关涉到商誉、市场竞争秩序等深层次问题。
为了深入探讨《反不正当竞争法》第六条的理解与适用，促进理论与实践的结合，“2024年两湖版权对话”特设分论坛，邀请了来自产业界、学术界和司法界的专家学者就《反不正当竞争法》第六条的适用范围、构成要件以及与其他法律条款的关系等话题展开交流。会上，上海融力天闻律师事务所合伙人张程博以“整体营业形象显著性及近似判断问题的实务探析”为题做主旨演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。
一、整体营业形象的概念
整体营业形象是一个法律概念，具体是指附着于营业场所之上的装潢装饰以及与营业场所分离的具有审美意义的物品与布置，通常是附加在其经营场所上的图案、色彩及其排列组合。通俗地说，即是门店的整体装潢。
二、整体营业形象受保护的法律依据
整体营业形象在我国受保护的主要法律依据有两条。
《反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系 ：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条 ：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法规定的“装潢”。
由此可见，整体营业形象在我国主要通过反不正当竞争法进行保护，“有一定影响”“混淆行为”是整体营业形象受反法保护的两大重要前提条件。这两大前提条件各自又可以拆分出来多个小的构成要件。下面来逐一进行分析。
三、整体营业形象受保护的法律要件
（一）法律构成要件之一：有一定影响
首先，如何理解有一定影响力这一法律条件。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为《反法》第六条规定的“有一定影响的”标识。
提炼一下，满足“有一定影响”需要达成两点，分别是“具有一定的市场知名度”以及“具有区别来源的显著性”。
1.具有一定市场知名度
关于“具有一定市场知名度”这一点，《反法司法解释》第四条第二款规定：“人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”
那么由于整体影响形象是属于反法第六条第一款中商业标识的其中一种，在判定整体营业形象的市场知名度时当然是可以适用反法第四条第二款的。由于篇幅有限，此处不再逐一详细展开。
2.具有区别来源的显著性
下面我来着重来讨论一下“具有区别来源的显著性”这一构成要件，通常在实践中权利人在证明门店装潢的显著性时，可以从以下两个方面进行论证：
（1）整体的营业形象已经形成独特的风格。
第一个可以进行论证的方面是，整体的营业形象已经形成独特的风格。
理论上，判断整体营业形象的显著性时，我们一般强调的是整体的独特风格，也就是说即便组成整体营业形象的各个装潢元素单独来看不具有显著性，但只要对于不同元素的选择、组合使得整体上形成了具有独特风格的效果，门店的整体营业形象仍然可能具有显著性的。这里举一个比较极端但是容易理解的例子。
例1：比如在店铺天花板上安装一个普通白炽灯泡进行装饰。众所周知，灯泡本身属于行业内的惯常性装潢元素，本身不具有显著性，但假使这个天花板采取了中间没有一个灯泡，左右两边密集安装灯泡的装潢组合，那这个装潢组合的整体是很有可能具有显著性的。
在实践中，由于整体营业形象必然是由多个装潢元素组合而成的，在考量整体营业形象的显著性时，人民法院倾向于会对各个装潢元素的显著性先作出评价，再以此作为基础，评判整体营业形象的显著性。在很多的案件中，都由于单个装潢元素本身属于行业内惯常性装潢，缺乏显著性，从而影响了整体营业形象显著性的成立。
例2：比如在“哥哥の深夜食堂”诉“喜某の深夜食堂”不正当竞争纠纷一案中，人民法院认为：推断原告门店的整体营业形象是否构成有一定影响的装潢，还是要从原告主张的装潢元素入手进行具体分析。原告主张的装修色调、服务员服饰、点菜方式、菜品摆盘等元素，符合日料店的常规装潢风格，原告未能证明涉案元素本身已构成足以起到识别商业来源作用的标识。
例3：又如在“太二酸菜鱼”诉“太七酸菜鱼店”不正当竞争纠纷案中，人民法院认为：店铺桌椅设置以四人桌、双人桌的小型餐桌椅为主是小型单一品种的餐厅的惯常经营方式，黄色木质桌面及黑色金属质桌腿和黑色皮质沙发餐椅也是此类风格的餐桌的常见形式，自助茶水台是小型单一餐饮类店铺的基本配置，自助茶水亦非原告首创或独有的经营方式，不足以与原告构成特殊关联。
* 归纳小结：虽然反不正当竞争法是不保护单个装潢元素的，目前也存在惯常装潢元素组合构成的整体营业形象具有显著性的判例，但是各个装潢元素本身的显著性对于整体营业形象显著性的判断依然是存在一定影响的。所以希望使用反法保护整体营业形象的权利人对于装潢元素的挑选建议尽量避开行业内惯常性的装潢元素。
（2）对整体营业形象存在着长期、稳定、持续的使用。
第二个权利人可以论证具有显著性的方面就是对整体营业形象存在着长期、稳定、持续的使用。
与商标相同，整体营业形象的显著性也分为两种情况: 一种是整体营业形象本身就具有显著性，能够体现出独特的设计风格; 另一种是通过长期稳定使用后取得的第二含义显著性。当整体营业形象本身的固有显著性不高时，人民法院通常会重点关注整体营业形象在使用过程中的稳定性和持续性。
例4：比如在“犟骨头”餐厅诉外屋地餐厅案中，人民法院认为，原告在主张整体营业形象时提交的在不同地域加盟店的照片显示，不同门店的装潢存在差异，且根据加盟店大小不同，装潢的元素也不完全固定，存在增减的现象。最终认定原告的对整体营业形象进行稳定、持续使用的证据不足，不具有显著性。
例5：又如在“云海肴“餐厅诉“云水肴”餐厅案中，人民法院认为，原告经营的多家“云海肴”店面装修并未采用统一的门头和店内装潢，无法体现其通过持续稳定的使用，使得其店内装潢具有特有性并发挥了识别商品来源的功能。
* 归纳小结：归纳下来就是想要通过长期使用来使得整体营业形象获得第二含义显著性权利人，需要尽可能的确保不同门店内部装潢的一致性。
（二）法律构成要件之二：引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系
整体营业形象获得保护的第二个要件是引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，也就是发生了混淆。那么如何来认定已经发生混淆了呢？
1.推定混淆
《反法司法解释》第十二条第三款规定，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。
2.其他混淆
除了上述的这种推定发生混淆的情况，其他情形是否构成混淆仍然需要根据案件的具体情况和相关证据进行认定。
司法实践中，是否发生混淆通常是和近似程度密切相关，两者也是互证的关系。整体营业形象越是近似，混淆的可能性越大；反过来，整体营业形象发生了混淆，就自然说明了两者之间的近似性。因此，整体营业形象之间的近似程度是考量是否发生混淆的其中一项重要考量因素。
当然也有其他的考量因素，还包括但不限于：受保护标识的显著程度，标识所有人的经营规模，相关消费者的识别力，商品或者服务的类似性，实际混淆的事例等等。由于篇幅有限，此处仅就近似性的判断问题做一些归纳总结。
3.整体营业形象的近似性判断方法
关于整体营业形象的近似性判断方法，《反法司法解释》第十二条第一款给出了答案。
《反法司法解释》第十二条第一款规定，人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
《商标法司法解释》第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
* 归纳小结：归纳一下就是，判断整体营业形象是否相同或近似，要以相关公众的一般注意力为准，在比对对象隔离的状态下分别对整体营业形象进行整体比对和主要部分的比对，进行综合判断。
4.整体营业形象的近似比对范围
那么问题又来了，既然要进行整体营业形象的近似性比对，那么不可避免的要划定好用来比对的权利范围。在司法实践中，依据整体营业形象主张权利的原告通常会将其营业场所内的装潢元素进行一一列举，从而划定一个用来比对的范围。
此时，人民法院通常会依据一定标准从中筛选出整体营业形象的构成元素，在此基础上，再对整体营业形象的近似程度进行判定。
对于整体营业形象构成元素本身的选取标准方面，目前法律和司法解释中并没有具体的规定，我们在对大量判决书说理部分进行归纳之后发现，人民法院对于装潢元素的筛选通常存在以下三种倾向。
（1）倾向于保留除实用性功能之外具有一定审美意义的装潢元素。通常人民法院对于装潢元素具有的审美意义要求并不高，一般仅需具有一定的视觉吸引力即可。
例6：比如在弥香客栈vs玉山居客栈案中，人民法院从设计理念出发，将突出简朴设计理念，不作任何修饰，裸露水泥本色的地面、墙面和天花板也认定为整体营业形象构成元素之一。
（2）倾向于排除纯功能性的元素。
例7：比如“西贝莜面村餐厅”vs“李静自留田餐厅”案中，人民法院将牙签筒、一次性用品之类的纯实用性元素排除在整体营业形象之外，法院认为此类元素并不能起到装饰作用，更无法上升到视觉艺术的高度。
（3）倾向于排除行业内惯常使用的装潢元素。
例8：比如在“美克美家”vs“大千艺术家居案”中，人民法院认为原告主张的假窗、窗帘、门框等装潢元素均为行业内的通用装潢元素，将此类元素排除在整体营业形象的保护范围之外。
* 归纳小结：归纳一下就是，希望使用反法保护整体营业形象的权利人对于装潢元素的挑选建议尽量规避使用缺乏审美意义的元素，纯实用性元素，以及行业内的惯常性装潢元素。
5.整体营业形象的独立保护原则
除了构成元素的筛选之外，在整体营业形象近似判断的过程中另一个值得关注的点就是整体营业形象的独立性保护原则。具体来说包含两点：
（1）在涉整体营业形象的近似比对中，应当将注册商标元素排除于整体营业形象之外。
前文已经提及，整体营业形象是由《反不正当竞争法》第六条第一款进行规制的，该条文本质上是为了保护未注册商标而制定的，系反不正当竞争法在商业标识的保护方面对商标法的补充。二者的保护应当相互独立、分别对待。
例9：比如在“凯蓝公司”vs“某实业公司”不正当竞争纠纷一案中，人民法院认为门店整体装潢通常由文字、图案、数字、注册商标等多种形式组合而成。虽然原告所主张的是包含其注册商标在内的整体装潢，但是注册商标及装潢应当归属于不同的法益，纳入各自的保护范围。凯蓝公司的店铺整体形象包含了“The Green Party”商标，在与某实业公司使用的装潢进行比对时应当就除商标之外的装潢是否构成有一定影响的商业外观进行对比。
（2）同理，在整体营业形象的近似比对中，应当将广告语元素排除于整体营业形象之外。
不同于整体营业形象是通过图案、色彩等展现出的具有审美意义的外在表现形式建立其与商品或服务之间的联系，广告语是主要通过文字的内在含义建立其与商品或服务之间的联系。所以，广告语应该是与整体营业形象并列的概念，应被纳入《反不正当竞争法》第六条第一款中的“等”字概括规定之中。作为可以独立构成商业标识的广告语，不宜再被纳入整体营业形象对其加以评价。
附整体思维导图：
参考文献：
[1]孔祥俊: 《反不正当竞争法新原理分论》，法律出版社出版2019年版。
[2]孔祥俊：《论商品名称包装装潢法益的属性与归属——兼评“红罐凉茶”特有包装装潢案》，载《知识产权》，2017年第12期。
[3]钱光文：《我国商业外观的法律保护问题探讨以反不正当竞争法的适用为中心》，载《知识产权》2009年第109期。
[4]雒欣：《受反不正当竞争法规制的整体营业装潢的司法认定》，载《法治论坛》，2021年第62辑。
[5]马莉：《从“迪卡侬诉奥库案”看门店装潢侵权中的若干问题》，载《中华商标》，2023年第11期。
[6]袁田、王琳泷：《不正当竞争纠纷中有一定影响的包装装潢的认定》，载《中华商标》，2020年第3期。
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