作者：
陈锦川 全国审判业务专家、世界知识产权组织仲裁员
百度网盘是一个向广大用户提供信息存储空间服务的平台，其可以提供秒传、离线下载、分享、在线播放服务，并采用了“相同文件合并储存”技术。就离线下载这项功能，通常的离线下载，是网络服务商先将第三方网站或者网络节点的文件下载存储到自己的服务器，用户再将文件从该服务器下载至其个人计算机设备。在采用“相同文件合并储存”技术的情况下，百度网盘离线下载的基本模式为：用户点击百度网盘的离线下载按钮，将第三方网站的下载链接提交至百度网盘服务器；百度网盘分析下载链接对应的文件，如果百度网盘中没有该文件，则百度网盘替用户从第三方网站将文件下载到网盘服务器，并给予用户名下网盘访问权限；如果百度网盘中存有该文件，则直接将该文件提供在用户名下百度网盘中，免去下载过程。
在上海翡翠东方传播有限公司广州分公司（以下简称翡翠东方广州分公司）诉北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害信息网络传播权纠纷一案中（以下简称《食为奴》案），主要争议之一就是百度公司通过其网盘提供他人作品的秒传式离线下载是否构成直接侵权。对此，二审法院认定百度网盘的秒传式离线下载构成直接侵权。【1】再审判决则认为：在用户通过秒传式离线下载功能下载文件到百度网盘时，百度网盘若与第三方网站或者网络节点之间无真实的文件内容数据传输，则其根本未从第三方网站或者网络节点下载该文件，而是通过“识别”“比对”两个步骤，解析索引文件识别出待下载文件的MD5 值并与服务器中存储的文件进行比对，再根据比对结果调取服务器中存储的相同文件并向用户提供提取该文件的映射；百度网盘若与第三方网站或者网络节点有真实的文件内容数据传输，则其系先从第三方网站或者网络节点下载该文件至百度网盘“缓存”、服务器“缓存”,再通过“识别”“比对”两个步骤确定“缓存”的文件与服务器中其他文件为相同文件，最后再进行“合并存储”的处理并向用户提供提取该文件的映射。再审判决认为，对于前者，百度网盘实际上已经替代第三方网站或者网络节点向用户提供文件，故应当视百度公司为内容提供者。对于后者，文件仍是由第三方网站或者网络节点向用户提供；即便百度网盘在“识别”“比对”之后删除“缓存”服务器中“缓存”的相同文件，也仅仅是为了释放存储空间、提高存储效率采用了“合并存储”的特殊存储技术。该存储技术并不改变文件的来源，百度公司不因采取了特殊的文件存储技术而被视为内容提供者。【2】也就是说，再审判决认为，在秒传式离线下载的情形下，如果百度网盘调取服务器中存储的相同文件向用户提供提取该文件的映射，则用户获得的作品视为百度公司所提供，百度公司为内容提供者，此种情形下的秒传式离线下载直接侵害了他人的信息网络传播权。
再审判决的上述认定引发了争议。有观点认为，百度网盘的秒传式离线下载服务性质上依然属于存储服务，判令百度公司为该服务承担侵害信息网络传播权的直接侵权责任，是没有事实根据的。
因此，需要探讨的是，何为信息网络传播权控制的作品提供行为或者信息网络传播行为，百度公司是作品的提供者吗？其次，何为信息存储服务、信息存储服务与信息网络传播行为有何区别，百度公司的服务仅仅是信息存储空间服务吗？
一、百度公司是否实施了作品提供行为
《著作权法》第10条第1款第（12）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。因此，受信息网络传播权控制的作品提供行为是指“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的行为”。我国《著作权法》对信息网络传播权的定义，直接来自于《世界知识产权组织版权条约》（下称《版权条约》）第8条的表述。因此，要准确理解信息网络传播权及其控制的作品提供行为，有必要了解《版权条约》的相关定义。
《版权条约》第8条指出：文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。这是《版权条约》在综合考虑当时的传播和发行技术的性质、为协调各国网络环境下的版权保护所采纳的“伞形解决方案”，它是指，国内立法者为了履行《版权条约》第8条（以及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第10条和第14条）规定的义务，可以享有相对的自由选择适用发行权、向公众传播权，以及结合适用这两种权利，或适用一种新的权利。该方案的目的是为了消除各方对于准备工作和外交会议中的一个重要议题——选择何种权利适用于交互式传输——所存在的不同意见。【3】各国在选择以何种权利适用于交互式传输上，做法不一，有的采取隐含式；有的对已有权利进行重组。我国著作权法采用新增式，单独设立“信息网络传播权”，而且对信息网络传播权直接采纳了《版权条约》第8条的表述。
根据《版权条约》第8条，信息网络传播权是一种提供作品的权利，而所谓提供作品，仅仅是指向公众提供获得作品的可能性，并不要求所提供的作品被实际获得和传输。第8条在定义信息网络传播权时，其关键用语“making available to the public of their works”的直译是“使他们的作品可被公众获得”，强调的是使作品处于“可被公众获得”的状态。世界知识产权组织在该条约的基础提案【4】第10条注释2中又进一步解释到，“与提供有关的行为是：用规定可以获得作品的方式而提供作品，重要的是提供作品的初始行为，至于服务器空间、传播的连接、传输设备以及信号的路由选择，则是无关紧要的。”【5】“初始行为”关注的是作品所处状态的转变，即从不能为公众获得的状态变成可为公众获得的状态。因此，只要以各种方式使不能为公众获得的作品处于网络用户可获得的状态，就构成对作品的提供，落入作品提供权的范围。而所谓获得，包括在线阅读、收听、观看、下载等。“仅仅建立一个服务器，使公众中的成员可以在其个人选定的地点和时间可访问该服务器，即构成《版权条约》第8条下的提供行为。”【6】
提供作品必须是面向公众，即不是私密的、限于个人范围的。对于何为“公众”，世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》将“向公众传播”定义为：“使作品、表演、录音制品或广播电视节目可被一般人（即不限于私人群体中特定个人）以任何适宜的方式感知。”【7】《世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南》对“向公众传播”的解释是：“指通过有线或无线方式对作品或邻接权客体??进行传输，使其能够被通常的家庭圈子之外或该家庭有亲近社会关系之外的人们所感知。”【8】可以认为，家庭成员和经常交往的朋友圈之外的不特定的人，就是“公众”。
我国著作权相关法律法规、司法解释对信息网络传播权规制的作品提供行为进一步作了界定，应该将其与《版权条约》结合起来理解。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款指出，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。该规定，构成信息网络传播权规制的作品提供行为包括但不限于将作品上传至网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等。从该规定可以看出，该规定所列举的上述具体方式均系定位于将作品处于可为公众获得的状态；其次，将作品上传至网络服务器只是作品提供行为的一种，任何向公众提供获得作品的可能性都属于信息网络传播权所规制的作品提供行为。
在本案中，再审判决认为，百度网盘根据比对结果调取服务器中存储的相同文件并向用户提供提取该文件的映射，实际上已经替代第三方网站或者网络节点向用户提供文件，应当视百度公司为内容提供者。笔者完全赞同再审判决这一见解，并认为，在上述情形下，百度公司的行为完全符合信息网络传播权规制的“作品提供行为”的要件。从表面上看，用户通过百度网盘所获得的只是文件的映射，且该文件来自于事先已上传并存储于网盘中的文件，似乎非百度网盘所提供。但是，与普通的UGC平台不同，百度网盘虽然也用于个人文件存储与备份，但其具有私密性和封闭性，除非用户自己建立分享链接，否则用户上传到网盘的文件是封闭的，只有用户自己可以访问，任何人也不能搜索网盘内其他用户上传的文件。因此，百度网盘通过秒传式离线下载的方式将访问该文件的权限分配给用户，实际上是将文件置于了该用户可获得的状态。其次，由于网盘中的文件是封闭的，除了该文件的用户，其他任何人也不能搜索网盘内其他用户存储的文件，百度公司的行为是将不能为公众获得的文件变成了可为公众获得的状态的初始行为，而不是初始行为之后的后续使用行为。再次，百度网盘对提交下载请求的用户并没有作出限定，也即网盘的任何用户都可以提出离线下载任一文件的请求，故该服务是对公众开放的，任何人都可以获得某一文件。因此，百度公司的行为完全具备信息网络传播权规制的“作品提供行为”的条件。
正如之前所述，信息网络传播权所规制的作品提供行为是指以有线或无线方式向公众提供获得作品的可能性的行为，只要将他人作品置于为公众所获得的状态即构成作品提供行为，法律并未在此之外附加其他条件。故在判断某一行为是否为作品提供行为时，均应据此进行判断。因此，即使秒传式离线下载依附于第三方网站链接的“有效性”，即便秒传式离线下载是被动功能，但由于客观上网盘用户所获得的作品最终由网盘服务器所直接提供，亦符合法律所规定的作品提供行为的要件，均构成信息网络传播权所规制的作品提供行为。
二、百度公司是否仅仅提供了信息存储空间服务
根据《版权条约》第8条的议定声明，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。世界知识产权组织在该条约的基础提案第10条注释2中对此指出，与提供有关的行为是：用规定可以获得作品的方式而提供作品，重要的是提供作品的初始行为，至于服务器空间、传播的连接、传输设备以及信号的路由选择，则是无关紧要的。【9】加入“初始”的限定，除了表明作品提供行为是将从不能为公众获得的状态变成可为公众获得的状态外，也是为澄清“使公众获得作品”的行为是指直接能够使公众获得作品的行为，而不包括其他辅助行为，从而在一定范围内限定了使作品处于网络用户可获得的状态的情形。
《信息网络传播权保护条例》第20-23条分别为提供自动接入、自动传输、自动缓存、信息存储空间、搜索或链接服务规定了免责的条件，实际上是认为上述服务所涉及的行为不属于信息网络传播权所规制的作品提供行为。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4条，网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。因此，在司法解释看来，仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务的，不属于直接实施提供作品的行为。故在理解“向公众提供获得作品的可能性”的含义时，应将仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务行为排除出去，即仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务的行为不构成作品提供行为。
著作权法中的信息存储空间服务是指，网络服务提供者提供一个供用户上传和发布信息的平台系统，该系统自动根据用户指令将信息存储在其网络空间之中，供其他用户在线欣赏或下载。【10】该服务的特点是：网络服务提供者仅提供供用户上传和发布信息的平台系统；平台系统中的信息可为用户在线欣赏或下载。因此，该服务只是单纯为用户的信息提供存储服务，本身不组织、筛选所传播的信息。如果网络服务提供者对存储的内容进行了选择、编辑、修改的，则其性质发生变化，不再仅仅属于信息存储空间服务。在母某芳诉北京舞风十雨广告有限责任公司因向用户提供BBS服务导致的侵权案中，被告以其仅系BBS服务提供者进行抗辩。判决认为: 本案中，用户不能径行在相关栏目发布文章，而是需要向该网站“投稿”，由该网站栏目编辑对稿件内容进行审核并决定是否发布，而非用户直接自行上传生成，被告的上述行为不属于提供BBS服务，其已实际提供了网络信息内容服务，成为被诉侵权作品的网络登载及传播者，侵犯了原告对其作品所享有的信息网络传播权。【11】对于纯粹的BBS服务而言，其仅为网络用户提供信息发布条件，允许用户即时上传并自动发布信息，服务提供者在信息自动发布在BBS之前并不进行人为的选择和编辑。因此，如果用户上传的信息是侵权的，由于用户是信息的上传者，因而是内容提供者，实施了作品提供行为，构成直接侵权。而BBS经营者只有在明知或者应知用户上传的信息侵权而不予删除的情况下构成共同侵权。但在本案中，被告虽名为提供BBS服务，但其并不允许用户即时上传并自动发布信息，只是允许用户投稿，只有通过人为审阅的信息才被允许发布。被告实际上对用户上传的信息进行了选择、编辑或者修改，再将其置于向公众开放的服务器中，因此是由其决定是否在所谓的BBS中发布。在这种情况下，被告成为了信息的发布者、内容的提供者。从中可以看出，网络服务具有复杂性和多样性，应根据网络服务在涉案中的具体行为来确定其具体的法律地位。
在本案中，百度网盘具有向用户提供信息存储空间服务的功能，用户可以将文件存储至该网盘中；至于该网盘提供的秒传服务，在用户实现秒传的过程中，不发生真实的数据传输，百度网盘对用户存储介质中的上传文件解析后进行匹配，并在用户的网盘空间中建立目标文件的链接。虽然用户最终获得的是百度网盘服务器已经存储的目标文件链接，但秒传以用户的存储介质中已保存有相同文件为前提，与真实的上传存储相比，虽然在技术上存在区别，但在本质上并未超出用户存储行为的范畴。正如本案二审判决所认定的，百度公司在其中所扮演的角色仍然可以理解为信息存储空间服务的提供者，而非内容提供者网络服务商的服务器。
但在百度网盘提供的秒传式离线下载的服务中，网盘用户要下载、存储某个文件至网盘中，首先需要获得他人的文件。而由于百度网盘的服务器已经存储的由其他用户上传到网盘的文件是封闭的，任何人并不能搜索网盘内该用户上传的文件，也就是说，该文件并非处于可获得的状态，任何人不能从该用户处获得该文件，故上传该文件的用户不能成为文件的提供者。而百度网盘正是利用“相同文件合并储存”的技术，在对网盘用户提供的下载链接进行识别或解析后将访问该文件的权限分配给了用户，实质上等于替代上传该文件的用户将文件置于了需要下载该文件的网盘用户可获得的状态。也就是说，秒传与秒传式离线下载存在以下区别：在秒传的情形下，网盘用户已持有文件，其要做的是将该文件上传、存储到网盘中，网盘只是利用“相同文件合并储存”的技术为其提供网盘服务器已经存储的第三目标文件的链接，实质上就是形同于存储了用户欲存储的文件；但在秒传式离线下载的情形下，用户本身并没有目标文件，其借助网盘获得了该目标文件，但该目标文件并非来自于第三方网站，而是由网盘提供了获得该文件的可能。故在秒传式离线下载的情形下，百度公司所做的已非仅仅提供信息存储服务，而是还起到了将原本处于封闭状态的不能为公众获得的信息置于向公众开放的状态中的作用，从而成为了著作权法意义上的作品的提供者。那种认为秒传式离线下载只是网盘存储服务的一种拓展的观点是不符合事实的。
有观点认为，认定秒传式离线下载为内容提供将违背“技术中立”原则，这是对“技术中立”原则的误解。首先需要明确，所谓技术中立，是指法律对于技术应当保持中立的态度，在通常情况下，法律不会保护某种技术，也不会反对某种技术。法律规范的是人的行为，技术作为一种工具，法律要规范的是人利用技术作为工具所实施的行为。当技术被人利用来实施某种违法行为时，法律要制止的不是技术本身，而是违法行为。在本案的秒传中，百度公司利用“相同文件合并储存”技术，为用户上传的文件提供存储服务，该服务行为本身并不损害任何人的利益，不存在侵权行为，也没有违反任何法律规定，故百度公司利用该技术提供服务的行为不具有可责性；但在秒传式离线下载的情况下，百度公司将“相同文件合并储存”技术用于将他人存储在网盘中但处于封闭状态、不能为任何人获得的作品置于了为公众所获得的状态，事实上提供给了用户欲获得的作品，这是一种未经著作权人许可、提供他人作品的行为，该行为违反了著作权法的规定。此时法律要制止的是百度公司利用“相同文件合并储存”技术将他人作品置于为公众获得的状态的行为，而不是制止百度公司利用该技术。可以做一种设想，假设百度网盘上已存储的作品像在普通的UGC平台上一样是公开的，百度公司利用“相同文件合并储存”技术为需要该作品的用户“提供”该作品，此时上传该作品的用户即是该作品的提供者，因为是其将作品置于了为公众所获得的状态而不是百度公司，百度公司的行为实质上是一种提供存储服务的行为，该行为不具有法律的可责性。可见，该技术既可以用于侵权之用途，也可以用于非侵权用途，该技术的价值是“中立”的，认定利用“相同文件合并储存”技术提供他人作品的行为构成侵权并依法予以制止并不违反“技术中立”的原则。
综上分析，笔者认为，再审判决其关于“在秒传式离线下载的情形下，如果百度网盘调取服务器中存储的相同文件向用户提供提取该文件的映射，百度公司为内容提供者”的认定，准确认识了百度网盘的行为性质，正确把握了信息网络传播权所规制的作品提供行为的构成要件。
注释：
1.参见广州知识产权法院（2019）粤73民终3881号民事判决书。
2.参见广东省高级人民法院（2022）粤民再59号民事判决书。
3.米哈依·菲彻尔著，郭寿康、万勇、相靖译，《版权法与因特网（下）》，中国大百科全书出版社，2009年1月第1版第731、732页。
4.基础提案的作用类似于全国人大常委会宪法和法律委员会对法律草案的说明。
5.米哈依·菲彻尔著，郭寿康、万勇、相靖译，《版权法与因特网（上）》，中国大百科全书出版社，2009年1月第1版第350页。
6.约格·莱因伯特，西尔克·冯·莱温斯基著，万勇、相靖译，郭寿康审校，《WIPO因特网条约评注》，中国人民大学出版社，2008年1月第1版第145页。
7.刘波林译，《著作权与邻接权法律术语汇编》，北京大学出版社，2007年2月第1版，第42页。
8.WIPO Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO - Glossary of Copyright and Related Rights Terms，WIPO Publication No . 891 (E), 2003 , PP. 275 - 76.
9.米哈依·菲彻尔著，郭寿康、万勇、相靖译，《版权法与因特网（上）》，中国大百科全书出版社，2009年1月第1版第350页。
10.王迁，《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社，2011年3月第1版，第171页。
11.参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第8071号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第10231号民事判决书。
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