皮勇：美国对商业秘密的刑法保护：权利保护与泛国家安全

　　作者：皮勇 同济大学上海国际知识产权学院教授、博士生导师

      来源：《世界社会科学》2024年第2期

　　【提要】

　　美国将保护商业秘密置于关系国家经济利益乃至国家安全的重要地位，构建了多层次的商业秘密刑法保护体系，规定了经济间谍罪和盗窃商业秘密罪两个罪名。《美国联邦法典》界定的商业秘密范围宽泛、形式宽松，对商业秘密的刑法保护范围宽于民法保护，重点不是“保护权利”而是“打击犯罪”。两罪处罚的危害行为范围宽泛，法庭在行为对象是否构成商业秘密以及经济间谍罪的犯罪目的的认定上持宽松立场，为其服务于美国经济利益与国家安全大开方便之门，体现的不是法治精神而是泛国家安全观念，成为以打击侵犯商业秘密犯罪为名对包括中国在内的国家进行战略遏制的工具。为了对我国商业秘密、国家安全与利益提供与之同等的刑法保护，我国刑法有必要对侵犯商业秘密罪的情节要件进行合理解释，明确为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的定罪条件，扩展其处罚的行为范围。

　　【关键词】

        美国刑法；商业秘密；刑法保护；泛国家安全；同等保护

　　长期以来，美国将保护商业秘密置于关系国家经济利益乃至国家安全的重要地位，保护本国商业秘密、阻拦他国获取先进科学技术信息是其国家战略的重要组成部分。同时，美国持续以立法污蔑我国“知识产权盗窃”的手段对我国实施战略遏制，2021年6月8日通过的2021年《美国创新与竞争法案》代表了这一行动的新高度。作为以上战略的重要组成部分，美国在打击侵犯商业秘密犯罪上使用严刑峻法，通过了多部保护商业秘密的法律及相关刑事司法文件，并在司法实践中将商业秘密的刑法保护扩大化。近年来，我国加强对商业秘密的刑法保护，2021年9月，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》，要求“制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规”，《刑法修正案（十一）》增加了侵犯商业秘密犯罪的罪种，扩大了处罚范围。研究和借鉴美国保护商业秘密的刑法规定及其司法实践，有助于完善相关刑法规定及司法规则，为对等维护我国国家安全与发展利益、企业和公民的合法权益提供有力的刑法保障。

　　一  美国保护商业秘密的刑法体系

　　先进科学技术是美国社会发展进步的基础和处理国际政治关系的重要武器，20世纪90年代以来美国先后通过了若干部商业秘密保护相关的法律，构建了多层次的商业秘密刑法保护体系。其中，美国1996年《经济间谍法》（以下简称《经济间谍法》）及相关联邦刑事立法是主体，2016年《商业秘密保护法》主要是保护商业秘密的联邦民事法律，但包含了对《经济间谍法》相关条款的修改和补充内容。除了以上专门立法，《美国联邦法典》还有其他条款可以适用于侵犯商业秘密的犯罪，如第1905条（披露政府商业秘密）等。

　　01 保护商业秘密的专门刑事立法

　　1996年10月11日美国《经济间谍法》生效，经过2002年、2008年两次修改后，2012年通过的《盗窃商业秘密罪扩大适用范围法》和《外国经济间谍罪加重处罚法》扩大了该法的适用范围，加重了经济间谍罪的法定刑。2016年《商业秘密保护法》是美国历史上第一部专门保护商业秘密的联邦民事法律，该法修改了《经济间谍法》第1832条、第1833条、第1835条、第1836条和第1839条，构建了民刑协调、实体法与程序法相互配合的保护商业秘密的法律体系。以上法律规定被编入《美国联邦法典》第1部分第90章“商业秘密的保护”中，规定了经济间谍罪和盗窃商业秘密罪两个罪名，共9个条文。

　　《美国联邦法典》第1831条规定的经济间谍罪具有如下构成特征。（1）行为。该罪的犯罪对象是第1839条定义的商业秘密。该罪行为有：①盗窃、未经授权侵占、取得、带走、隐藏，或者通过欺诈、诡计或隐瞒来获得商业秘密；②未经授权复制、复印、记录、绘制、拍照、下载、修改、销毁、影印、重新生成、运送、传递、邮寄、传送或者运送商业秘密；③明知是盗取、未经授权侵占、获取传递的商业秘密而接收、购买、持有。该罪处罚未完成形态和共同犯罪形态的犯罪，实施以下两种行为的，与前述三种行为适用相同的法定刑：①企图实施前述三项行为的；②与一人或更多人共谋实施前述三项行为，其中一人或更多人实施了影响共谋目标的行为的。（2）犯意。该罪在主观方面是明知的故意（knowingly），并有特定的犯罪目的，即希望有利于外国政府、外国工具或外国代理人，或者明知而为之。（3）犯罪主体是自然人和组织。

　　《美国联邦法典》第1832条规定盗窃商业秘密罪具有如下构成特征。（1）行为。该罪行为与经济间谍罪的5种行为相同。该罪的犯罪对象为商业秘密，且必须与用于或者意图用于美国州与州之间或国际贸易相关的产品或服务。（2）犯意。该罪主观方面是故意，即为了商业秘密所有者之外其他人的经济利益，且明知其行为会损害商业秘密所有者的利益。（3）犯罪主体是自然人和组织。

　　以上两罪具有以下特点。（1）两罪的犯罪对象都是商业秘密。由于《美国联邦法典》的管辖权原因，盗窃商业秘密罪的犯罪对象有前述限制。《美国联邦法典》第1839条定义了商业秘密，但对其认定存在争议。（2）两罪的犯意有差别。两罪的犯意都是故意，但是，前罪具有政治性目的（涉及国家利益），而后罪只具有经济性目的。（3）两罪都是重罪且前罪更重。自然人犯前罪的，最高处15年监禁、处500万美元罚金或者二者并处；组织犯前罪的，最高处1000万美元罚金或被侵犯商业秘密价值的3倍，包括被告节省的研发费用和正当使用应当支出的费用。后罪法定刑略轻，监禁刑最高处10年，对组织的罚金最高处500万美元。两罪关联性较强，也有显著区别，这些共性与差异对两罪的司法认定起到了关键作用。

　　02 其他相关犯罪立法

　　商业秘密是信息，当对侵犯商业秘密的行为不能适用前述两罪时，还可以适用《美国联邦法典》中其他以信息为犯罪对象的法条。主要包括第1905条（披露政府商业秘密），第1030条(a)(2)(b)(非法侵入或企图侵入受保护的计算机来获取信息），第1030条(a)(4)(b)(非法侵入或企图侵入受保护的计算机来实施诈骗），第1341条、1343条、1346条（邮件及有线诈骗），第506条、2319条（侵犯著作权），第2314条、2315条（盗窃包含商业秘密信息的财物），第2778条（将军事技术信息带出美国国境），等等。限于篇幅，本文对这部分犯罪立法不作分析。

　　二  商业秘密的基本属性及认定

　　商业秘密是前述两罪的犯罪对象，商业秘密的认定对犯罪成立起关键作用。《美国联邦法典》第1839条定义了商业秘密，其范围十分宽泛，不受形式、类型、存储、记录方式的限制，涵盖了金融、商业、科学、技术、经济或工程领域的各种信息，具有保密性、独立的经济价值性和受合理措施保护三个相互关联的特征。在美国司法实务中，对这些构成特征有不同理解，直接影响着前述两罪的适用。

　　01 保密性

　　商业秘密是具有保密性的信息。商业秘密是否成立取决于信息保密的价值，而非对技术改进的程度，商业秘密的新颖性可以不显著，只需要有“最小的新颖性”即可，美国联邦第四巡回法院认为，商业秘密的标志性特征不是其新颖性，而是其保密性。但是，保密性和新颖性仍然有一定关系，因为涉案信息是否有新颖性或独特性，影响法庭认定该信息是商业秘密还是一般知识、技能或经验信息。餐馆的菜单不被认为是商业秘密，除其对公众公开之外，另一个重要原因是其缺乏必要的新颖性。

　　关于“保密性”，《美国联邦法典》第1839条（3)(B）将其描述为“该信息不为那些能够从披露和使用该信息中获得经济价值的其他人普遍知悉，且不能够为其以正当方式易于确定，因而能够产生独立的、实际或潜在的经济价值”。以上定义中的“其他人”是指一般公众还是特定商业和工业领域中具有普通技能的人，在司法实务中存在争议。美国联邦第七巡回法院认为，应当将其理解为该信息的潜在使用者或是具有与之相同的确定该信息能力的所谓代理人，不能仅仅因为是一般公众不易于确定的信息，就认为其是商业秘密，如果该信息所属的专业领域的人容易确定该信息，则其不是商业秘密。前述定义中的“易于确定”也是争议的焦点，有观点认为《经济间谍法》以此模糊的立法来扩大商业秘密的刑法保护范围。如果科学家在公开出版物上阅读材料后，通过在实验室花若干小时测试和分析，就能推算出被称为商业秘密的公式，该出版物的存在并不能否定该公式的商业秘密地位，因为科学家的知识、经验和实验条件不是易于得到的。但是，如果该公式是该信息所在领域的一般人花费较少时间和资源就能够确定或者通过反向工程得到，则其不构成商业秘密，如通过对过往报价数据使用简单的数学公式，就能得到公司报价评估系统，则该报价评估系统不构成商业秘密。

　　在司法实践中，被害人披露涉案信息可能会影响信息的商业秘密地位。根据美国联邦法律规定和司法实践，有几种重要的情形值得讨论。（1）在专利或版权申请中披露信息。在专利申请中披露的信息，只要专利申请本身不是专利局公布的，在提交申请到专利发布期间，仍然构成商业秘密。一旦专利方法信息为专利局依规定公开或公布，由于其已经为公众知悉，就不再是商业秘密。但是，对专利技术的改进，如其不能合理地从已公布的专利本身中确定，则仍然可能是商业秘密，即使信息的某些要素通过专利申请为公众知悉，但其非公开要素信息仍可确立商业秘密地位。该情形也适用于提交给美国版权局登记的信息，版权局依法将其公开会破坏该信息的保密性，除非其是根据限制商业秘密披露的特殊程序提交的。（2）在互联网上披露信息。商业秘密在互联网上被匿名披露会导致其失去保密性，即使商业秘密最初是通过不正当手段取得，也会使该信息为公众知悉，其他人知道该信息是通过不正当手段获取而再次公开的，不构成盗用商业秘密犯罪但是，在互联网披露构成商业秘密的信息并不总会使其自动丧失商业秘密的地位。有法庭认为，尽管信息在互联网上被短暂披露，只要该商业秘密是被临时、意外或非法披露给公众，而没有被公众周知或可以通过适当手段易于查明的，仍然具有保密性。（3）在司法调查期间披露信息。在调查侵犯商业秘密的案件中，调查机关口头保证披露的信息不被用于与该案件调查无关的活动，被害人向调查机关披露信息不破坏该信息的保密性。《美国联邦法典》第1833条规定，被害人向调查机关披露信息以协助调查或起诉违反《经济间谍法》的罪行的，不破坏该信息的保密性。第1835条授权法庭发布必要的命令来保护商业秘密的保密性，以符合美国联邦刑事和民事程序法的相应要求。因此，调查机关在诱捕行动中将商业秘密作为诱饵提供给嫌疑人，该信息不失去其商业秘密的法律地位，并被认为这是为了防止美国不可挽回的技术损失所必需的。

　　02 独立的经济价值性

　　商业秘密是具有独立经济价值的信息，其价值来源于不为前述人员普遍知悉，且不能易于为其以正当方式确定。关于商业秘密的经济价值高低，美国法律没有具体要求，但必须有一定的价值，这种价值是指对商业秘密所有者或竞争对手而言的，具有使其所有者保持竞争优势的作用。只要该信息对竞争对手有用，并需要付出成本、时间和努力才能获得，就具有经济价值。美国第四巡回法院在一起涉及计算机程序代码的案件中，将计算机程序代码认定为商业秘密，理由是该代码的所有者从其客户那里接收原始数据，用该代码处理数据并将结果报告给客户，从提供计算机服务中盈利，嫌疑人非法获取该代码复制件，取得了提供相同的工程服务能力，从而认定该代码的保密状态使之对其所有者和竞争者具有经济价值。这种独立的经济价值性不以当前存在直接竞争对手为前提，只要该信息的披露赋予竞争对手未来取得一定优势即可。商业秘密独立经济价值的证明不需要有实际的交易或对其价值进行评估，而是可以通过一定的犯罪情节来体现。例如，被告人承认保密的信息是有价值的，或者向其买家开价，或者买家要为取得该信息付出时间、财物或其他代价。

　　企业采取保密措施或者自认为专有的信息并非都是商业秘密。如果企业的保密信息对竞争对手没有经济价值，就不能成立商业秘密。例如，一封关于公司财务问题和解决计划的公司内部电子邮件不被认为是商业秘密，因其对公司以外的人有何种经济价值不明确，如果没有证据证明公司内部信息的披露能够给公司造成损害，则不能证明该信息具有经济价值性。公司采取保密措施的客户信息并非必然是商业秘密，只有该客户信息不被行业其他人知悉且需要通过努力才能发掘出来，客户信息清单需要付出实际的时间和金钱代价才能取得，这种客户信息清单才能被认为是商业秘密。美国联邦第八巡回法院认定，需要通过复杂的计算机信息系统来验证的成千上万国内客户信息文件构成商业秘密。反之，如果该客户信息清单很容易被其他从业人员查明，且只需要进行一般的编辑工作就可以获得，就不能被认定为商业秘密。

　　03 受合理措施保护

　　商业秘密的拥有者必须对信息采取合理的保密措施。这要求一般不施加于其他类型的财产，行为人盗窃公共道路旁边没有上锁的自行车可以被定罪，但如果盗窃的是放在路边的自行车的设计图纸，则不能构成侵犯商业秘密犯罪。因此，查明被害人是否对商业秘密信息采取了合理保护措施，成为罪案成立的关键。

　　关于这里的“合理措施”，一般情况下通过对事实的观察就可以做出判断，但是，在特殊情况下需要平衡考虑采取保护措施的成本和获取的利益，由所涉特定领域的专业人员进行评价和衡量，判断是否属于合理措施。保护措施一般包括物理安全措施、网络安全措施和合同约定等法律保护措施，如限制内部人员和访客进入特定领域、加密敏感电子信息、签署保密协议、定期保密培训等。合理的保密措施不必是绝对安全或提供最好的保护，而是只需要满足特定案件事实情况下的合理性标准。商业秘密的拥有者不必穷尽一切可能的措施来保密，更无须使其员工对其工作设备毫不知晓。有法庭认为，考虑到受害人和嫌疑人多年来的密切私人关系，受害人出于信任而没有要求嫌疑人签署保密、不披露或竞业禁止协议也是合理的，认为在此特殊情况下，涉案信息仍然可以构成商业秘密。美国联邦第九巡回法院认为，商业秘密拥有者要求其员工签署了相关保密协议，就可以被认为采取了合理措施保护。在其审理的美国政府诉钟经济间谍案（U.S. v. Chung）中，该巡回法庭认为，虽然波音公司没有对涉案信息采取上锁措施，但是，该公司采取的保护措施整体可以被认为“合理”，这些措施包括对整个工厂采取了一般的物理安全措施、员工在进入大楼时被要求出示身份证明、与员工签署保密协议、部分涉案文件被标记为专有文件等。

　　合理措施标准是针对已被应用的措施，而不是本来可以采取的措施。美国联邦第十巡回法院推翻了一起盗窃商业秘密罪案件的地方法院判决，后者以被害人本应采取其他安全措施为由，认为涉案信息不满足采取合理措施保护的标准。该巡回法院认为，在任何情况下总是可以采取更多的安全预防措施，被害人本可以做的其他事情并不意味着已经采取的保护措施是不合理的，同时，地方法院不应采纳嫌疑人提出的本来可以采取正当方式获取商业秘密作为对抗商业秘密认定的抗辩理由。在已采取的合理措施方面，如果为了特定目的向被许可方、供应商或第三方披露商业秘密，只要商业秘密所有者在披露前和披露期间采取合理的安全措施，如要求接收方签署保密协议，则这些披露不意味着放弃商业秘密保护。

　　关于合理措施保护的抗辩理由，嫌疑人不能以不知道被害人采取的安全措施为由进行辩护，只要其知道被侵犯的信息是专有的，就可以按照前述罪名被定罪。在美国政府诉杰诺维塞（U.S. v. Genovese）案中，被告人不仅知道代码是专有的，而且知道规避了被害人所采取的任何保护措施，法庭在认定合理措施保护标准是否被满足时，不以被告人知晓被害人实施了何种或者全部安全措施为条件。

　　综合以上，《美国联邦法典》界定的商业秘密不仅范围宽泛、形式宽松，超过美国《统一商业秘密法》定义的范围，商业秘密的刑法保护要宽于民法保护，而且，在司法实践中允许以商业秘密信息作诱饵进行诱惑侦查，且不要求证明涉案信息构成商业秘密。这表明美国商业秘密刑法保护的重点不是“保护权利”而是“打击犯罪”，即使是没有侵犯商业秘密的行为也可能被作为犯罪打击。

　　三  侵犯商业秘密犯罪行为的类型及其认定

　　《美国联邦法典》第1831条(a)(1)-(5)和1832条(a)(1)-(5)规定了经济间谍罪和盗窃商业秘密罪的危害行为，二者相同且范围广泛。第1831条(a)(1)-(2)和1832条(a)(1)-(2)规定了直接侵犯商业秘密行为，既包括传统的盗窃、带走、销毁，也包括非传统的复制、拍照、下载、上传、更改、传输等行为，虽然后者不改变原始商业秘密信息的占有状态，但减少或破坏了商业秘密的价值，因此被规定为以上两罪的危害行为。第1831条(a)(3)和第1832条(a)(3)规定的是直接侵犯商业秘密的下游行为，即明知是盗取、未经授权侵占、获取传递的商业秘密而接收、购买、持有。第1831条(a)(4)-(5)和第1832条(a)(4)-(5)将企图实施和共谋实施第1831条(a)(1)-(3)和第1832条(a)(1)-(3)规定的行为规定为犯罪，并适用相同的法定刑，使得前述两罪行为纵向延展到预备行为、横向延展到共谋行为，形成纵横交叉的刑事打击法网。

　　《经济间谍法》规定的侵犯商业秘密犯罪比《统一商业秘密法》和各州法律规定的侵权行为范围更广。后者规定的侵害行为限于故意以不正当方式获取、法定的6类未经同意的披露与使用他人商业秘密信息的行为，《反不正当竞争法重述》第43条提到，“独立开发和分析公开获得的产品或信息，不属于以不正当手段获取”。但是，不违反《统一商业秘密法》的行为却可能构成前述两罪，因为后者处罚任何未经授权的使用、获取商业秘密行为，在文义上包括以反向工程获得的和员工在工作中凭记忆取得的保密商业信息。有观点认为，对于民事法律允许的合法行为，美国司法机关不可能按照《经济间谍法》进行起诉，但是两罪行为范围如此宽泛，不能排除商业秘密专有权人以竞争者违反该法为由请求联邦司法机关追究刑事责任的可能。对此，有学者批评，《经济间谍法》以保护美国经济利益和国家安全为名，对商业秘密的刑法保护过于宽泛，阻碍了职员的正常流动和作为创新前提的知识自由流动，与知识产权法促进创新的动态目标背道而驰。

　　如何合理限定前述两罪的危害行为范围，防止阻碍正当、合法的经济情报收集和正常的经济竞争活动，是《经济间谍法》及其司法适用需要面对的问题。《统一商业秘密法》第1条的解释中明确规定反向工程行为为合法行为，而《经济间谍法》没有将其规定为获取商业秘密的正当手段，立法者在《经济间谍法》立法过程中曾提到，需要判断的是某行为是否是该法禁止的行为，而不是行为人是否实施了反向工程，如果行为人获得了商业秘密却没有违反美国版权法、专利法和该法的规定，其采取反向工程手段应当被允许。在刑事司法中，以反向工程获得商业秘密信息不被视为“不正当手段”，不构成侵犯商业秘密犯罪。有法庭认为，以公正或诚实的手段，如独立发明、意外披露或反向工程获得商业秘密信息的，商业秘密所有者不得主张法律保护；美国第七巡回法院认为，通过反向工程“窃取”公司的商业秘密是完全合法的，以上观点得到美国最高法院的认可。另外，通过反向工程取得商业秘密并不否定商业秘密的法律地位，通过消耗大量时间、财力物力和复杂的人力工作的反向工程来获得商业秘密，不是该信息丧失商业秘密地位的依据，因为该信息仍然符合“不容易被确定”的特性。

　　前述侵犯商业秘密犯罪行为可以分为四种，即以不正当方式获取、未经授权提供给其他人、明知是以不正当方式获得的商业秘密而获取或持有、企图实施或共谋实施前述三类行为。前述两罪被认为是持续犯，美国法庭将前述获取行为视作持续犯行为，如果以不正当手段获取商业秘密后一直持有，就认为行为处于持续中，不影响诉讼时效。例如，在美国政府诉钟案中，波音公司雇员钟在诉讼时效期之前盗窃该公司的商业秘密信息，并持有涉案材料延续到诉讼时效期间，美国联邦第九巡回法院认定该罪是持续犯，其行为不是在获取到商业秘密材料后就实施完毕，追诉时效的计算应从行为人与涉案材料分开时起算；且行为人与共谋者一直有为外国谋取利益的意图，主客观要件相互印证，并满足了其他构成条件，故按《经济间谍法》定罪处罚。行为人实施了前述多个行为，美国联邦检察机关可以对各行为单独起诉而非以一罪起诉。但是，如果只是有侵犯商业秘密的风险，如以前被授权知悉公司商业秘密的雇员合法受雇于该公司的竞争对手，不能因其有泄露公司商业秘密的风险就按前述犯罪追诉，检察机关必须证明其实施了前述行为中的一种或几种。即使是以企图实施前述三类犯罪行为起诉，也必须证明行为人具有相应的犯罪故意和特殊犯罪目的。

　　企图和共谋型侵犯商业秘密犯罪的构成条件比前述三类行为宽松。构成前述两罪的企图型犯罪，行为人必须实施了朝着两罪走出“实质性的一步”的行为，何谓“实质性的一步”则交由法庭自由判断。构成前述两罪的共谋型犯罪，行为人必须与他人合谋实施违法行为，且其中一个或多个共谋者实施了实现共谋目的“明显”的行为。与前述三种危害行为不同，成立企图和共谋型侵犯商业秘密犯罪，检控机关不需要证明行为对象实际上构成商业秘密。在美国政府诉许（U.S. v. Hsu）盗窃美施贵宝（Bristol Meyers Squibb）公司商业秘密案中，地方法院要求检控机关披露涉案的争议信息，理由是被告人有证明这些信息实际上不是商业秘密的抗辩权利。美国第三巡回法院驳回了该要求，认为成立企图或共谋型侵犯商业秘密犯罪，检控机关不需要证明存在实际的商业秘密，只要被告人认为针对的是商业秘密即可，无论这些信息是否真的是商业秘密，因为被告能否构成所控之罪，只取决于他相信所针对的信息是商业秘密。这种做法与对其他企图型犯罪不同，美国第三巡回法院对于后者通常允许进行“法律上的不能”的普通辩护，而对于前述两罪则认为，从《经济间谍法》历时25年的立法历史来看，立法机关明确表达了取消这种法律不能辩护权的意图，如果允许进行这种“法律上的不能”辩护，调查机关将被迫在秘密行动中使用真实的商业秘密，从而产生迫使调查机关向涉嫌试图窃取商业秘密的人披露商业秘密的“奇特效果”。同样，对共谋实施侵犯商业秘密犯罪也不允许进行“法律上的不能”辩护，理由是指控的是共谋行为本身，而不是共谋所指向的实质性行为，因此，“共谋的目标不能实现”与犯罪成立无关。第三巡回法院的以上观点被其他巡回法院所采纳，成为处理该类型犯罪的通行做法。

　　综合以上，前述两罪处罚的危害行为范围宽泛，为打击竞争国家、企业相关人员，服务于美国经济利益与国家安全提供了制度便利，特别是在两罪的司法适用中，法庭认定企图和共谋型侵犯商业秘密犯罪时，放松对行为对象的要求，从行为人的主观认识而不是客观实际来认定犯罪。从行为人的主观认识不可能建立实质性的商业秘密标准，只要行为人认为是他人专有信息，就会被认为构成犯罪，这种做法显然有利于刑事调查机关以虚假的商业秘密信息为诱饵进行诱惑侦查，既不承担泄露商业秘密信息的风险，又能以极低的入罪门槛将嫌疑人定罪。以上立法及司法行动偏离了保护商业秘密的立法目的，不确认商业秘密的存在（甚至根本不存在商业秘密），就将嫌疑人的行为以侵犯商业秘密犯罪定罪，偏离了商业秘密作为知识产权客体的法律地位，“将商业秘密从符合知识产权法更广泛目的的定义明确的法律权利变成一种无标准化、自由漫游的权利”。这一“倾斜的天平”不利于保障嫌疑人的基本权利，本来没有犯意的嫌疑人容易受美国特勤人员的诱惑，落入美国刑事司法陷阱，体现的不是法治精神而是泛国家安全观念。

　　四  侵犯商业秘密犯罪的主观要件要素及其认定

　　经济间谍罪和盗窃商业秘密罪都是故意犯罪，对主观方面的认识因素和犯罪目的有特殊要求，美国刑法理论和司法实务对此存在较多争议。

　　01 认识因素

　　以上两罪都是明知故犯型犯罪，行为人不仅要认识其行为性质，还要对行为对象等要件要素有实质性认识或确信，包括涉案信息是否属于《经济间谍法》界定的商业秘密。这里的认识不限于知道，还包括应该知道。从《经济间谍法》的立法历史看，这里的认识因素不限于有证据直接证明行为人确知，如果有证据证明行为人的行为没有得到商业秘密权利人的授权，行为人对此知道或者应该知道，且明知涉案信息是被害人的专有信息，就可以认为符合认识因素，对“应该知道”显然是推定“知道”。关于这里的认识，不要求行为人认识成立商业秘密的每一构成要素，美国第六巡回法院认为，不需要行为人知道被害人保护商业秘密的措施，只要知道窃取的是被害人的专有信息且未得到其授权即可。

　　关于行为人是否必须认识到行为对象实际上构成商业秘密，美国司法机关存在争议。在美国政府诉钟一案中，有地方法院认为，检控机关必须证明行为人认识到行为对象实际上是商业秘密，该案中检控机关证明行为人存在以上认识并不困难，因为没有要求证明行为人明知其行为非法。而检控机关则认为，行为人的认识只针对其所实施的行为即获取、购买或持有，不要求证明被告人知道涉案信息属于商业秘密。该案的上诉法院第九巡回法院认为，不要求被告人知道他侵犯的信息实际上是商业秘密，同时认定该案中涉案信息构成商业秘密，已有证据足以支持有罪判决。虽然有不同观点，但美国司法机关的共识是，检控机关应当证明行为人知道或者相信涉案信息是专有信息，该信息客观上对其所有者有经济价值、不被公众普遍知悉，且其权利人采取了一定的保护措施（笔者注：没有要求是合理的保护措施）。如果行为人是因为不知情、错误或者意外事件而取得了涉案的商业秘密信息，或者其相信涉案信息不是他人专有信息，并采取了合理行为证明其存在前述确信，则不能证明其满足犯罪主观条件。

　　违法性认识影响认识因素的认定。关于行为人是否需要事先了解并能够理解商业秘密的法律规定，法庭普遍持否定立场，认为这不符合《经济间谍法》的立法原意，会无法对部分侵犯商业秘密犯罪行为追究刑事责任。例如，有些公司并不把所有保护商业秘密措施告诉员工，如果要求行为人了解商业秘密相关法律和成立条件，对于缺乏以上认识的员工盗窃公司商业秘密信息的，就无法按以上两罪追究刑事责任。律师建议与违法性认识相关。当刑法要求行为人认识到行为违法才能追究刑事责任，而行为人不清楚其行为是否违反法规时，其根据律师建议采取行动的事实影响到其是否存在违法性认识的认定：如果行为人咨询律师后认为所采取的行动合法，就能否定其行为做出时具有成立犯罪所需的主观认识；如果行为人不确定是否侵犯商业秘密，而律师告知其相关信息不是商业秘密，或者是其可以主张权利的商业秘密，律师建议就可以成为否定其犯罪意图的依据。不过，并非行为人只要咨询了律师就可以当然地否定其犯罪意图。美国第八巡回法院要求符合的条件之一是行为人在接受相关律师咨询之前，要向后者充分披露所有相关重要事实，行为人必须真诚地相信律师建议，并且因此认为其行为符合法律规定。如果行为人没有向律师提供真实的、充分的事实，即使其真诚地信任律师的咨询意见，以律师建议作为辩护理由也不被法庭支持。关于真诚地信任律师建议，行为人必须是依据其建议行事，在接受建议之前不能采取行动，如果行为人对律师建议置若罔闻，继续实施听取律师建议之前的违法行为，听取律师建议被认为不影响其违法性认识。在共同开发技术且对商业秘密所有权存在争议的情况下，行为人有合理依据认为拥有商业秘密的所有权，在其听取律师建议后采取单方面行动时，由于行为人缺乏违法性认识，不能按犯罪行为追究刑事责任，应作为民事纠纷处理。

　　02  犯罪目的

　　除了犯罪故意，行为人实施前述两罪必须具有特定犯罪目的。构成经济间谍罪，行为人主观上是希望有利于外国政府、被外国利用的单位或代理人，或者明知而故意实施该罪行为。构成盗窃商业秘密罪，行为人主观上是为了商业秘密所有者之外其他人的经济利益，且明知其行为会损害商业秘密所有者的利益。

　　1.经济间谍罪的犯罪目的

　　经济间谍罪的犯罪目的既不同于传统间谍犯罪的军事或政治目的，也不同于普通侵犯商业秘密犯罪的纯粹为了个人或私营单位的经济利益目的，后者没有国家的参与或资助，也不涉及为了外国国家经济利益和损害被害人所在国的经济利益。在经济间谍罪犯罪目的证明上，不要求证明外国政府、被外国利用的单位或外国代理人对行为人实施该罪行为起到何种作用，只要证明行为人知道将有利于或意图有利于外国政府、被外国利用的单位或外国代理人即可。成立其他涉及外国代理人的犯罪通常要求检控机关证明外国政府直接命令或者控制行为人实施犯罪，而成立经济间谍罪只需要证明行为人具有前述犯罪目的，大幅度降低了检控机关的证明难度，即只要有证据证明行为人回应外国官员的要求向其提供了涉案的技术信息或持有该信息，就可以认定行为人具有以上犯罪目的。在美国司法中存在将前述犯罪目的作泛化解释的倾向。如美国政府诉金案的判决，美国司法和理论界有人认为，只要行为人认识到向外国提供技术资料，就可以宽泛解释为具有为了外国政府利益的目的。

　　《美国联邦法典》第1839条（1）规定，“被外国利用的单位”是指“由外国政府实质性拥有、控制、赞助、指挥、管理或主导的任何机构、局、部门、分支机构、协会，或任何法律、贸易或商业组织、公司或实体”，“外国代理人”是“外国政府的任何官员、雇员、代理人、服务人员、代表或其他起代表作用的人员”。被告应当知道或确信其侵犯商业秘密的行为会使以上受外国政府控制的单位受益。如果该单位不是政府实体而是企业，检控机关必须证明其获得了外国政府赞助或有协商情报活动。对于这里的“实质性”拥有、控制，《经济间谍法》并未进行明确界定，从该法的立法过程可以看出，检控机关不需要证明外国政府对单位或代理人完全拥有或控制，关键是它们之间存在重要的、显著的关系，而不能机械地或仅从数字上认定，即认定外国政府对一家公司是否具有“实质性”控制关系，不等于要求外国政府拥有该公司的大部分股票，即使其只拥有10%股票，也不能否定它们之间具有实质性关系，而且要看该公司是否实际、实质受外国政府的指挥。如果行为人认为接受其提供商业秘密的企业不为外国政府实质性控制，就不能认定具有前述犯罪目的，从而不能认定为经济间谍罪。这里的“利益”作广义上理解，美国众议院报告指出，被告提供的不必是经济利益，只要其侵犯商业秘密的行为将有利于外国政府、被外国利用的单位或代理人即可，这种好处、利益可以是“声誉、战略或战术效益”。

　　2.盗窃商业秘密罪的犯罪目的

　　盗窃商业秘密罪的犯罪目的是为了除商业秘密所有者之外任何人谋取经济利益，并损害商业秘密权利人的利益。这里的商业秘密权利人之外的任何人，包括被告人自己、受害人的竞争对手或其他人和实体。如果行为人实施了该罪的危害行为，却没有为以上人和实体获取经济利益的目的，则不构成盗窃商业秘密罪。谋取经济利益目的是盗窃商业秘密罪和经济间谍罪的主要区别，行为人是否出于谋取经济利益目的，对构成后罪并不重要。此外，行为人还必须有损害商业秘密所有者的意图，是否出于恶意在所不论，行为人知道或者应该知道其行为会对后者造成不利影响即可。证明以上犯罪意图，除了依靠行为人的供述，大多依据其客观行为表现，如复制被害人的商业秘密文件后销毁原始文件、在尚未离职时将业务引向新公司等。

　　构成盗窃商业秘密罪，行为人还必须认识到其侵犯的商业秘密与美国州与州之间或国际贸易中的商品或服务有关，或者将要用于美国州与州之间或国际贸易中的商品或服务，这是为了区分美国联邦和各州的司法管辖权。如果涉案的商业秘密仍处于研发阶段，尚未用于前述商品或服务的，只要该商业秘密准备用于前述商品或服务，而行为人对此有认识的，也符合该罪主观方面的要求。

　　综合以上，前述侵犯商业秘密犯罪立法对行为人的认识因素和犯罪目的有特定要求，但是，在其司法适用中，对行为对象是否构成商业秘密以及认定经济间谍罪的特殊犯罪目的，法庭往往采取宽松认定的立场，判决犯罪成立。

　　五 美国对商业秘密的刑法保护给我国的启示

　　美国将保护商业秘密置于国家战略高度，在打击经济间谍犯罪上采取泛国家安全立场。美国立法机关认为经济间谍犯罪使美国的知识产权无报酬地、系统地转移给外国经济竞争对手，侵蚀了美国的竞争力，威胁美国国家安全和经济利益。美国司法机关区别对待两类侵犯商业秘密犯罪，一方面依法打击盗窃商业秘密犯罪，严格解释适用《经济间谍法》中的相关规定，避免对人才流动形成寒蝉效应，损害美国经济利益；另一方面对经济间谍犯罪采取接近甚至超过危害国家安全犯罪的立场，相关立法和司法表现出明显的泛国家安全倾向，在处理涉及竞争国家的高科技企业及其人员的案件中表现尤为突出。

　　当前我国致力于建设知识产权强国，强化知识产权的刑法保护，前述美国保护知识产权的刑事立法及司法实践具有重要的启示作用。2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》修改了侵犯知识产权罪相关法条，将侵犯商业秘密罪修改为情节犯，显著降低了侵犯商业秘密罪的入罪门槛，解决了侵犯商业秘密罪案办理中“重大损失”认定困难的问题。同时，增设《刑法》第219条之一，处罚为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为，填补了我国打击经济间谍犯罪立法的空白。但是，我国没有对商业秘密给予与美国相关立法同等的刑法保护，不利于维护我国国家安全和经济利益，保护了企业和个人的商业秘密专有权，详述如下。

　　01 侵犯商业秘密犯罪立法的定位问题

　　《美国联邦法典》不按犯罪客体对犯罪分类，我国《刑法》分则主要依据犯罪客体将犯罪分为十类，犯罪客体决定了犯罪的性质，对犯罪立法的适用有重要影响。我国《刑法》将侵犯知识产权罪设置在分则第二章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，第219条和第219条之一规定的两罪的主要客体是社会主义市场经济秩序，次要客体是商业秘密专有权。这种犯罪客体设置没有体现后罪立法保护国家安全和经济利益的性质，使之易被视作侵犯商业秘密罪的目的加重犯，与该罪的立法意义不相符，不利于保护我国国家安全与经济利益。

　　02  权利保护本位观念对司法的影响

　　我国《刑法》规定的前述两罪属于侵犯知识产权罪，由于类罪名具有法定性，这两罪被定位为侵犯权利的犯罪，权利保护自然成为两罪立法的基本任务。在《刑法修正案（十一）》实施之前，侵犯商业秘密罪的构成条件包括造成商业秘密专有权人的重大损失，在司法实践中更是以确认商业秘密和造成重大损失为基本追诉条件。虽然前述修正案将该罪修改为情节犯，受限于类罪名的法律效力和司法习惯，权利保护本位观念仍然会对该罪的适用产生较大影响。实际上，该罪的主要客体是社会主义市场经济秩序，只要严重妨害我国市场经济秩序，无论是否非法获利或给专有权人造成损害，都应以该罪定罪处罚。

　　与其他侵犯知识产权罪区别更大的是为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。该罪本质上不是破坏我国市场经济秩序和侵犯商业秘密专有权的犯罪，而是危害我国国家安全和经济利益的犯罪，理由如下。（1）在我国《刑法》规定的犯罪中，罪状为“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供”信息的犯罪只有三条，除了本罪之外，另外两罪是“危害国家安全罪”中的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪和“军人违反职责罪”中的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，后二者都是危害国家安全性质的犯罪（国防安全是国家安全的主要组成部分），本罪具有与之相同的罪状特征，表明该罪的性质应当是危害国家利益的犯罪，而不只是侵犯商业秘密专有权和经济秩序的犯罪。（2）行为人向境外的组织、机构、人员非法获取和提供商业秘密，构成该罪不需要给专有权人造成严重危害后果或有其他情节，因此，难以认为该罪主要保护商业秘密专有权或我国市场经济秩序。无论是否有以上结果或其他严重情节，只要行为人为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密，其行为都会对我国经济利益和国家安全构成威胁，应当依法追究刑事责任。该罪与美国经济间谍罪在罪状上具有相似性，保护的法益相同。

　　03  为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的处罚行为范围狭窄

　　相比于我国《刑法》规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪，美国刑法中的经济间谍罪处罚的行为范围更宽。后者行为不仅包括非法获取、提供商业秘密行为，以及明知是盗取、未经授权侵占、获取传递的商业秘密而持有的行为，还包括企图和共谋实施前述三类行为。并且，后者不要求涉案信息实际上构成商业秘密，为该类罪案办理提供了宽松的规则条件。而我国《刑法》规定之罪的犯罪对象必须是商业秘密，行为人认为是商业秘密而实际不成立商业秘密的，在司法实践中往往以不符合犯罪对象条件而不予立案，即使进入了审判程序，能否按对象错误的未遂犯认定犯罪，也存在较大分歧。可见，我国对经济间谍犯罪的打击力度明显比美国弱。

　　为了给我国商业秘密、国家经济利益和国家安全提供同等的刑法保护，有必要从以下方面借鉴美国前述犯罪立法及其司法经验。

　　第一，对侵犯商业秘密罪的情节要件进行合理解释。应当修改侵犯商业秘密罪的司法解释，对侵犯商业秘密罪的“情节严重”的具体情形进行合理解释，使之适当体现破坏社会主义市场经济秩序犯罪的性质，纠正该罪在司法实践中的权利保护本位观念。

　　第二，明确为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的定罪条件。该罪不同于侵犯商业秘密罪，定罪无需有严重情节，说明该罪是危害重大利益的行为犯和抽象危险犯。有企业人士担心，为境外非政府背景的公司、企业、自然人窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密，未达情节严重的，也可按该罪处罚，该罪实际上成为侵犯商业秘密罪的目的加重犯。笔者认为，《刑法》中的“境外的机构、组织、人员”应当采用相同的含义，境外组织包括境外的非政府背景的公司企业及其在我国境内的分支机构，实施该罪行为的，应当依法承担刑事责任，该罪的严厉程度与美国刑法中的经济间谍罪基本相当。该罪之所以入罪门槛更低、处罚更重，是因为行为人主观上有侵犯我国商业秘密的目的，客观上危害我国国家经济利益和国家安全，只要在认定该罪时把握这一限定条件，就能区分该罪与侵犯商业秘密罪，避免不当扩大该罪的处罚范围，同时，又能有力打击如2009年力拓案之类的经济间谍犯罪，保护我国商业秘密权利、国家经济利益和国家安全。

　　第三，扩展为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的处罚行为范围。经济间谍犯罪主要侵犯的是国家经济利益和国家安全，借鉴美国前述立法和司法做法，我国《刑法》中的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪的危害行为范围应进行扩展，处罚明知是非法获取的商业秘密，为了向境外机构、组织和个人提供而持有的行为。此外，该罪基本罪的最高法定刑为五年有期徒刑，属于重罪，最高司法机关在制定相关司法解释时，应当明确规定处罚该罪的未遂犯和共同犯罪，在成立该罪时，不要求涉案信息构成商业秘密，只要行为人认识到涉案信息是他人的专有信息，并具有为外国谋取好处、利益的目的即可。

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