作者：叶菊芬、付凡 上海知识产权法院
一、引言
客户信息是受反不正当竞争法保护的商业秘密的重要类型之一。根据法律及司法解释的相关规定，具备秘密性、价值性并经权利人采取了合理保密措施的客户信息，可作为商业秘密获得法律保护；客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。法律在加强对企业商业秘密保护的同时，亦兼顾离职员工的择业自由与客户交易的选择自由。因此，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称司法解释)第二条第二款规定，客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。该条一般称为个人信赖抗辩，系因员工离职而引发的客户信息类商业秘密侵权纠纷案件中的重要不侵权抗辩事由。该条仅陈述了个人信赖抗辩的适用情形，并未列明适用条件及考量因素，导致司法实践中对于该抗辩适用的行业领域、“个人信赖”“客户自愿”的具体认定等存在较大争议。本文从个人信赖抗辩的立法本意出发，根据司法部门对其适用条件的一般认识并结合案例，对实践中容易产生争议的问题进行探讨分析。
二、个人信赖抗辩的立法本意
当员工离职后在同行业创业或就业，利用其在原单位工作期间掌握的客户信息而与原单位的客户交易，系典型的商业秘密侵权行为。但选择同行业就业或创业系劳动者正当的就业权利及择业自由，这既是劳动者的基本权利，也是劳动者离职后通常的择业选择，任何主体都不得非法干涉。同时，客户选择更具吸引力和优势的交易对象亦属正常的市场行为，也不应被限制。在不违反法律禁止性规定又没有竞业限制义务的情况下，不能仅因某一企业掌握了构成商业秘密的客户信息即禁止其员工或员工所在的新单位与原单位的客户进行交易。尤其是对于医疗、法律服务这类较为强调个人技能的行业而言，客户往往是基于对律师、医生个人能力和品德的信赖而与其所在单位发生交易，劳动者的流动性也一般很强。如果他们离开原单位，其原先的客户则不能再与其有业务往来，有失公平。[1]这一方面限制了客户选择交易对象的自由，妨碍了市场的自由竞争；另一方面不利于维护劳动者正当就业、创业的合法权益，妨碍了劳动力的自由流动。因此，法律需要在商业秘密保护与人才自由流动、市场主体交易自由之间取得平衡，通过设立个人信赖抗辩制度，明确未采取不正当手段且有证据证明客户系基于对员工个人的信赖而达成交易的行为不构成侵权。
三、个人信赖抗辩的适用条件
根据司法解释的相关规定，适用个人信赖抗辩应满足以下条件：1.客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易；2.员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易。但对于何为“个人信赖”，如何证明“客户自愿”，司法解释并未作出规定，成为实践中当事人争议的焦点和司法认定的难点。
为统一司法适用，相关地方法院出台审理指南或规则指引，对个人信赖抗辩的适用条件或证据形式作出规定。如2020年12月公布的《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》（简称审理指南）第3.6.3条规定：“适用该条规定时，应当注意以下三点：（1）该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；（2）该客户是基于与原告员工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该员工才与原告发生交易。如果员工是利用原告所提供的物质条件、商业信誉、交易平台等，才获得与客户交易机会的，则不应当适用本条规定；（3）该员工从原告处离职后，客户系自愿与该员工或其所属新单位发生交易。”2021年4月公布的《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》（简称规则指引）第5.12条规定：“被告提出个人信赖抗辩的，可以提供以下证据：（一）所涉行业领域强调个人技能的行业特点说明；（二）客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、说明或者聊天记录、往来邮件；（三）与相关客户的交易未利用原告所提供的物质条件、交易平台的文件、沟通记录；（四）其他证据。”
以上规定虽仅在部分省市范围内适用，但反映了司法部门对个人信赖抗辩适用条件的一般认识，对其他地区司法机关的裁判也有一定参考意义。根据以上规定，在对个人信赖抗辩的审查中主要审查以下因素：1.所涉行业领域强调个人技能；2.客户系基于对员工个人的信赖而非基于原单位本身的物质条件、交易平台等条件而与原单位达成交易；3.员工离职后，客户系自愿与新单位发生交易。但在具体适用中，对于个人信赖抗辩是否仅能在强调个人技能的行业领域适用、客户出具的声明等证据的审查、个人信赖及客户自愿的认定标准等问题，并未给出明确的回答，仍要从个人信赖抗辩制度的立法本意出发进行认定。
四、个人信赖抗辩的认定难点
（一）是否仅适用于强调个人技能的行业领域
北京高院与江苏高院公布的上述规则指引及审理指南中均强调个人信赖抗辩的适用发生在强调个人技能的行业领域。因此，有观点认为个人信赖抗辩仅适用于强调个人技能的行业，而不能在其他行业适用。但司法解释并未作出此种限定，江苏高院公布的审理指南也只是提出个人信赖抗辩“一般”发生在较为强调个人技能的行业领域，北京高院公布的规则指引也只是指出被告可以提供所涉行业领域强调个人技能的说明作为证据，均未规定个人信赖抗辩仅适用于强调个人技能的行业。
事实上，前述审理指南等之所以强调员工职业的特殊性，是因为在此类职业中，客户更容易与具备个人专业技能的从业人员产生个人信赖，从而选择与其所在单位进行交易。如果他们离开原单位，一概不允许其与原先的客户再有业务往来，有失公平。但这并不意味着在其他行业不会形成此种个人信赖，例如，普通销售行业可能并不强调个人专业技能，但客户亦可能因其销售人员个人的人格魅力、销售技巧、服务态度等而对其产生信赖。因此，个人信赖在各行业各领域均有形成可能，在司法解释未明确排除个人信赖抗辩所适用行业领域的情况下，不应对此作出严格限制。但相对于强调个人技能的行业领域而言，其他行业适用个人信赖抗辩时应适度提高对证据的审查标准和是否形成“个人信赖”的认定标准。例如，在广东佳讯电子有限责任公司与刘某等侵害商业秘密纠纷案中，涉案行业系不强调个人技能的电子元器件销售行业，在被告提供证据证明涉案客户信息并非通过不正当手段获取，客户系自愿选择与其达成交易的情况下，法院认定其不构成侵权。[2]
（二）是否排除适用使用前单位条件获得客户的情形
根据江苏高院和北京高院上述文件的规定，如果员工是利用原告所提供的物质条件、商业信誉、交易平台等才获得与客户交易的机会，则不适用个人信赖抗辩。该规定系从另一个角度对何为“个人信赖”作出解释，指的是原单位与客户交易的机会是基于员工利用原单位的物质条件等而获得的情形，并非指员工利用原单位的物质条件等而获得新单位与客户的交易机会，因为后者当然不可适用个人信赖抗辩。前述文件之所以作出以上规定，是因为在竞争激烈的市场环境中，获得与客户交易的机会固然取决于员工的努力，但更多时候依赖的是单位提供的平台及条件，故而将利用原单位物质条件等获得的交易机会所涉竞争利益分配给原单位。为此，有观点认为，只有客户与原单位的全部交易均完全是基于对员工个人的信赖而达成的，才能适用个人信赖。但实践中，员工在工作过程中，必然会使用单位所提供的物质条件、交易平台。而在后续工作过程中，员工亦可能因其服务水平、服务态度等赢得客户的信赖，而导致客户在该员工离职后仍选择与该员工或者其新入职的单位进行交易，这并未违反司法解释的本意。[3]若认为此种情形也不能适用个人信赖抗辩，则实质上否定了个人信赖抗辩成立的可能，亦与反不正当竞争法的内涵相悖。在山东省食品进出口有限公司等与马某等不正当竞争纠纷中，最高人民法院认为员工在工作的过程中作为具有学习能力的劳动者，必然会掌握与其从事的工作有关的知识、经验和技能。一审法院要求员工证明涉案客户完全是基于对员工个人的信赖才选择与前单位进行交易，实质上是将员工的个人能力完全限于其进入前单位之前的个人能力和业务水平，而将员工在前单位工作期间积累的知识、经验和技能等个人能力均视为属于前单位所有，不仅不利于鼓励员工在职期间学习新知识，积累新经验，提高自身能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。[4]该案虽非侵害商业秘密纠纷，但其中关于客户对员工个人信赖的论述对司法实践中个人信赖抗辩的认定有借鉴意义。
市场主体在达成交易的过程中，会在满足其相同需求的交易对象间进行比较，从而做出最优选择。因此，认定客户是否基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易的核心在于，客户选择与原单位交易是基于员工个人的技能、品质等为主，还是原单位的物质、技术条件为主。若客户选择与原单位交易，主要看重的是公司的业内知名度、产品的性价比等客观因素，则个人信赖抗辩不成立；若客户选择与原单位交易，主要看重的是员工的服务态度、员工的个人素养等主观因素，则个人信赖抗辩有可能成立。例如，当某客户由于涉诉而与某知名律师事务所联系，希望委托该所的律师进行代理，该所指派了甲律师为该公司进行代理服务。由于甲律师服务水平高、态度好，该客户非常满意，后甲律师从原所离职后自己组建了新的律师事务所，该客户仍然继续与甲律师进行交易。甲律师首次与该客户的交易事实上是由原工作单位指派而发生，但后续客户对甲律师的专业技能产生个人信赖，并在甲律师离职后自愿选择继续与其交易，此种情形亦符合个人信赖抗辩的立法本意，不宜认定甲律师侵害了原所在律师事务所的商业秘密。
综上，个人信赖抗辩并非要求员工完全未利用原单位的交易平台、物质条件等，而是要求客户选择与原单位进行交易时，占据交易选择主导地位的是员工个人而非公司。但员工是否利用了原单位的交易平台、物质条件等而获得客户，仍对个人信赖抗辩是否成立有较大影响。若客户系由员工个人开拓或带入，则更容易成立个人信赖抗辩。例如，在上海慧谷律师事务所与王某等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，客户基于对职工个人的信赖，因职工引荐而与职工所在原单位进行市场交易的，除非职工与原单位之间就该客户属于原单位的商业秘密有具体、明确约定，否则，职工离职后该客户自愿选择与该职工或其新单位进行市场交易的，不构成对原单位商业秘密的侵害。[5]相反，若原单位在已与客户形成稳定交易后将客户交由员工负责，则客户与原单位之间业已形成一定物质、技术等客观层面的信赖联系，在没有相反证据的情况下，不能成立个人信赖抗辩。
（三）“客户自愿”的审查与认定
客户作为一个理性的市场经济主体，进行一切市场选择活动均是在寻求最佳资源配置的前提下做出最佳选择。员工从原单位离职到新单位后，客户可能基于对员工服务质量和业务水平的认可，或者信赖员工的个人信誉而自愿与其继续发生业务往来。这体现了客户的自主选择，是市场自由竞争的产物。按照“谁主张，谁举证”的原则，“客户自愿”的事实应由被告承担举证责任。实践中，被告一般会提交客户出具的书面说明或被告与客户间的沟通记录等证据，主张客户系自愿与新单位达成交易。客户出具的说明属于证人证言，一般应要求证人出庭作证，对其与被告间洽谈、产生交易往来的过程进行详细陈述，否则不能认定个人信赖抗辩成立。例如，在上海世景国际贸易有限公司与张某、上海帝瓦实业有限公司侵害经营秘密纠纷案中，法院认为，关于客户是否系主动联系帝瓦公司进行交易，帝瓦公司虽然提供了客户出具的《情况说明》，但却无法明确该说明中“经由业内朋友介绍”中的“业内朋友”为何人，经法院通知，该“业内朋友”亦未到庭作证，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该说明并不足以认定帝瓦公司的抗辩成立。[6]
关于是否属于“客户自愿”，一般可结合以下因素进行审查：1.员工是否存在“引诱”行为。若员工离职前后向特定客户告知其将继续从事相同行业，并以将提供与原告相同报价甚至低价等方式明示或暗示客户继续与其交易的，该行为属于典型的侵害商业秘密行为。即便客户嗣后出具其系自愿与被告达成交易的证言，一般也不能成立个人信赖抗辩。美国司法实践中为了区分不正当行为与合法行为之间的边界，将“引诱”作为个人信赖抗辩成立与否的认定要件。若员工离职后向特定客户以明示或暗示的方式祈求或请求客户与新单位达成交易，则构成引诱，应当受到反不正当竞争法所规制。[7]2.客户陈述的与被告建立交易关系的理由是否真实。在发生争议时，客户与被告间存在交易关系，提供的证言内容一般倾向于被告利益，故不应简单、机械审查其字面表达的含义，而应从理性市场主体的标准来判断其所谓自愿与被告发生交易的理由是否真实、合理。例如，在以单位物质、技术条件等为主的传统零售业，若新单位相较原单位并不存在产品质量、价格、技术等综合实力方面的优势，即使客户出具说明表示其系自愿选择与新单位达成交易，由于该新交易的达成并不符合行业选择惯例，难谓交易达成的自愿性与合理性。但在强调个人技能的现代服务业，即便新单位提供相同种类服务的价格高于原单位，客户基于对员工个人的信赖而与员工所在新单位达成交易也属于市场常见现象。
反不正当竞争法兼具行为法属性与社会法属性。行为法属性要求根据行为特征认定竞争行为的正当性，即被诉侵权行为是否符合公认的商业道德标准；社会法属性要求在认定竞争行为的正当性时，需考虑整个社会公众的利益。[8]个人信赖抗辩作为反不正当竞争法项下的规则之一，司法机关在审查被诉侵权方提交的个人信赖抗辩证据应采取实质性审查标准，在证据真实性可以确认的基础上，综合行业特征、交易惯例等因素对被诉侵权行为是否具有反不正当竞争法语境下的不正当性进行整体性把握。例如，在上海拓软计算机科技有限公司与徐某等侵害商业秘密案中，涉案行业为软件销售及维护服务，兼具产品与服务两项交易选择因素，被告提交的个人信赖抗辩证据为客户在接受浦东新区市场监管局调查时的陈述意见，显示有部分客户系因对原告的服务态度不满意，主动联系被告并与其所在新单位达成交易，法院据此认定该交易的达成系客户主动和自愿选择。[9]而在容重实业（上海）有限公司与吴某等侵害商业秘密纠纷中，原告提交的证据显示涉案5家客户均系原告自行开发后交由被告吴某负责对接。被告吴某提出个人信赖抗辩，但仅就其中的2家客户分别提交了1份证人证言和1份电子邮件证据，且证人无法出庭作证，证言内容为客户称其系基于自身利益优化的目的而决定终止与原告交易并转而与被告交易，电子邮件的内容则仅称是因为吴某而与原告合作，均无任何反映具体获客过程的内容，难以证明客户系基于对吴某个人的信赖而与原告交易，并在吴某离职后自愿选择与被告进行交易。因此，法院对被告主张的个人信赖抗辩不予采信。[10]
注释：
[1] 蒋志培、王永昌：“《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《法律适用》2007年第3期。
[2] 参见广东省东莞市第一人民法院（2021）粤1971民初24509号民事判决书。
[3] 最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导 2019年第一辑（总第33辑）》，人民法院出版社2020年版，第134-135页。
[4] 参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
[5] 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终24号民事判决书。
[6] 参见上海知识产权法院（2017）沪73民终38号民事判决书。
[7] 沈世娟、杨伟红：《知识产权法原理与案例》，中国政法大学出版社2018年版，第335页。
[8] 孔祥俊：《反不正当竞争法新原理.原论》，法律出版社2019年版，第226-230页。
[9] 参见上海知识产权法院（2018）沪73民终162号民事判决书。
[10] 参见上海知识产权法院（2021）沪73民终805号民事判决书。
查看更多知识产权精彩内容，请浏览知产财经官网：www.ipeconomy.cn
京公网安备 11010502049464号