近日，北京市高级人民法院对外发布了“标准必要专利法律问题调研报告”（以下简称《报告》）。该《报告》根据对典型案例的梳理，从标准必要专利的特殊性和FRAND声明的性质分析入手，归纳和评析了相关分歧观点，从法律适用的角度对侵害专利权禁令救济问题、许可费问题和滥用市场支配地位问题的处理进行了分析并提出了处理建议。本期解读分享会，特邀《报告》的执笔人苏志甫法官，从多个角度分享解读《标准必要专利法律问题调研报告》，知产财经将其进行了整理，以飨读者。
各位嘉宾，各位网友，大家好！非常感谢知产财经全媒体的支持和组织，我将就《标准必要专利法律问题调研报告》（以下简称《报告》）的内容给大家做一个汇报。
首先要做一个澄清和说明，《报告》发布之后，也得到了一些行业内从业人员的关注，但我还是想说明一下此次调研的初衷和定位。因为北京高院知识产权庭对一些前沿性的问题会做一些研究，我们在2018年调研立项时，当时的初衷是为法官审理相关案件做知识储备，同时也基于对已有的学术成果和案例的学习和梳理，为法官在未来审理案件时提供思路。尤其要强调一点，目前的《报告》还不是一个审判指导文件，是我们课题组根据自己的学习心得进行的简单总结。我本人作为执笔人，在知识产权庭领导的指导下完成相关内容，如果有文字上的疏漏，可能是我个人的能力和学习深度不够造成的。当然还是要感谢在调研过程中给予我们大力支持的企业和学者，包括相关研究机构。另外，这个《报告》不是一个规范的学术性报告，所以当中也有一些疏漏或引入不太规范的地方，还希望广大读者见谅。
一、问题简述
（一）调研起点
因为法院做调研可能跟学者或其他机构不同，法院做调研的起点是基于司法案件，法官从司法案件当中发现问题，从而本着解决问题、坚持问题导向的思路来展开调研。我们在调研之初也是对侵权案件进行了梳理，主要包括三类案件：一类是侵害专利权案件，比如中兴和华为互诉系列案，涉及到授权和确权案件，从2017年开始，涉及到西电捷通诉索尼案件，皇家KPN诉小米案件等；第二类案件是专利许可费案件，第三类是反垄断案件，我们的调研也是从这三类案件所反映出的问题出发。
（二）争议问题
首先是侵权当中最核心的问题，即禁令救济问题。如果归纳的话，一个核心的争议是，在侵权成立的情况下，要不要给予禁令救济。反对观点认为标准专利具有特殊性，如果给予禁令救济，就会导致专利权人收取高额的许可费，会致专利劫持的现象。另外一种观点则认为，如果对实施者采取拖费的行为，就会导致反向劫持。
第二类是专利许可费问题。核心是许可费的确定方法、费率高低，这是一个思路问题，最核心的还是被诉产品当中使用到的专利数量、质量，以及专利对产品的贡献度，这个是我们要查明的一个事实。
第三类是滥用市场支配地位问题，主要基于对权利的行使或费用的收取行为，是否影响自由竞争，是否达到了限制、排除竞争的后果，这是我们调研当中涉及到的三类主要问题的简述。
二、标准必要专利的基础问题
（一）对标准与标准必要专利的理解
标准必要专利问题之所以成为近几年研究的热点，核心原因还是其本身的特殊性，因为标准专利相结合之后，标准必要专利就有很多与传统专利不太一样的地方，所以要解决前面提到的三类问题，首先要搞清楚标准必要专利到底和普通专利有什么区别，它一系列的规则或者政策，对于后续的专利保护会产生怎样的影响，这是我们需要从本源出发去知晓的一个问题。同时我们也发现，对于标准的研究现在也是一个独立的学科，或者说是非常前沿的交叉学科。如果从标准学科研究的角度来讲，标准必要专利只是标准化研究当中一个非常细分的领域，如果我们要了解标准必要专利，可能就需要对标准的产生有一个了解，标准必要专利只是标准化研究当中的冰山一角。
基于这个角度，如果对这个问题感兴趣，我个人的建议是要对标准的产生有更多的了解，它将有助于我们理解标准必要专利后续的一系列问题。我找到了一位标准学科的学者发表的文章，这里引用了一个日本学者在八十年代的一个论述：标准之所以产生，是因为社会发展中无节制的多样化会导致运转的无序状态，而人类可以通过理性，用标准化对无序状态进行约束，这种情况下，我们会从众多解决问题的方案当中进行选择和固化，最终形成群体普遍接受的规则或标准。具体到创新领域，创新数量的膨胀和发展，以及人类对于规则的需求，会对创新的约束达到平衡，促进经济和社会的发展。这是标准产生的一个理论上的分析。
对于标准的定义，我们也引用了国际标准化组织和国际电工委员会（ISO/IEC）指南的一个定义：“标准是指在一定范围内为获得最佳秩序，经协商一致，由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。”从标准的功能来讲，就是为了实现简化、优化和统一化。
标准与专利的结合，还是因为标准是知识的集合体，工业领域的技术标准主要由技术解决方案组成。而在知识经济推动下，专利布局的密集性导致标准与专利相交叉，专利技术方案被纳入技术标准，在这样一个大的背景下就产生了标准必要专利。
从调研的角度来讲，需要关注的问题是标准必要专利和普通专利到底有什么区别？我这里做了一个简单的梳理，未必正确，只是目前我个人的一个理解。
首先从技术标准的推广应用来讲，特别是强制性标准，或者一些行业没有选择空间的，就有一个网络效应与锁定效应，尤其在通信领域，产业的参与者想进入这个市场，就必然要使用这样一个标准。在这种情况下，就使得标准的专利权人取得了对相关市场的控制力，专利权人本身逐利的属性，使得他拥有获得超额回报的倾向。同时对于产业的参与者来讲是别无选择的，因为要进入这个产业，只能使用相关的标准，必然要实施相关的技术方案。在这种情况下，如果还让专利权人随意地去行使禁止实施权，就会使得标准的推广受到限制。这也就有了《报告》的第二部分——FRAND声明。
（二）FRAND声明的理解与界定
关于FRAND声明的产生，我认为标准制定与实施中的三方主体与诉求包括专利权人、实施者、标准化组织。首先对于专利权人，他希望自己的技术方案，尤其是已经申请专利权的技术方案纳入标准，从正常诉求来讲，他希望有更好的施展空间，让更多的人去实施他的专利，使他的研发投入得到回报。实施者要使他的产品能够进入市场，必然要使用相关的专利，当然从付费意愿来讲，付费越低越好，这是实施者的诉求。还有标准化组织，它要推广标准的应用，减少竞争的无序化。这种情况下，标准化组织就需要去平衡专利权人和实施者的利益，这就产生了标准化组织要求参与标准制定成员作出声明的一个初衷。即要求标准组织成员的相关专利如果纳入标准就需要做一个声明，在符合公平、合理和无歧视的条件下，将专利许可给标准实施者。
在华为公司和IDC案当中也做过一个深入的论述，《报告》也把论述的核心观点做了一个摘取：FRAND原则的核心是对专利权人的合理限制，落实FRAND原则应平衡标准必要专利相关当事人间的利益，既保证专利权人从技术创新中获得足够的回报，也避免其借助标准所形成的强势地位索取高额许可费率或附加不合理条件。
现在在具体案件以及学者的研究当中，或者比较世界不同法院之间，对于FRAND声明在法律上如何定性还是有争议的。不同的定性可能就会影响到禁令的施用，美国法院，欧洲法院和国内法院都在判决当中明确表达了观点，《报告》认为这三种观点是比较典型的。“第三方受益合同说”主要是美国法院的观点，“针对第三方要约邀请说”主要是欧洲法院的观点，“单方法律行为说”是我们国内的一些学者以及不同案件中法院表达的观点。
《报告》中的总体认识是，对于FRAND声明认定的不同，与各国民事法律及合同法制度的差异密切相关。对于FRAND声明的法律属性，不能一概而论，前提是确定适用的法律以及标准化组织的知识产权政策。首先在我们国家，基于合同的相对原则，通常认为前两个观点在国内是解释不通的，至于是不是构成一个单方法律的行为，现在也有不同的观点。换一个角度来讲，如果很难从现有的法律或理论框架下解释，我们可以做一个排除法。首先FRAND声明不等于已经实现的专利的实施许可，其次，FRAND声明不等于对禁止实施权的放弃，这是两种反向的视角得出的结论。最后，FRAND声明到底是什么，还是要回归到FRAND声明产生的本源，它为什么会产生，标准化组织要求参与标准制定的成员作出声明的初衷是什么？我们的理解还是要通过这个声明合理制约专利权人和实施者之间的利益平衡，它只是一个原则性制约，最终目的还是指引双方进行诚信的、理性的谈判。
从我们国家法院的观点来讲有一个研究的过程，首先在华为和IDC案当中，明确指出许可声明不属于第三人受益合同，也不构成默示许可。到了西电捷通诉索尼案，二审判决指出：谈判双方应本着诚实信用原则进行许可谈判。由于权利人在标准必要专利上作出FRAND声明，侵权民事责任的承担应考虑双方谈判的过程和实质条件，判断由哪一方为谈判破裂承担责任。这样一个论述可能更符合我们前面所说的FRAND原则之所以产生的一个初衷。
三、标准必要专利保护的禁令救济
第三部分涉及到禁令救济问题，禁令救济也是和普通专利案件有所区别。为什么把这个问题单独拿出来讲，其实和我们国家的专利法律制度性有关系，因为在普通的专利案件当中，会首先做一个侵权判定，如果侵权成立，原则上会界定，不界定是例外，只要侵权成立，我们就会单方界定，这里指的界定是一个责任，为了表述方便，有这么一个禁令的表述。我们认为标准必要专利和普通专利案件的区别，有一个步骤：第一要判断侵权是否成立，判断侵权成立的情况下，进行第二步，即对诉争行为是否应当给予禁令，同时还要审查认定才能得出相关的结论。第一步在侵权认定上，普通专利侵权认定遵循全面覆盖的原则，要对技术方案进行一个全面的比对，但是到了标准必要专利案件当中，可能单这一步就需要拆分成三个步骤：一是标准必要专利的识别；二是确定被诉侵权产品是否符合标准必要专利所对应的标准；三是在无相反事实或证据的情况下，推定被诉侵权产品落入标准必要专利权利的保护范围。第二个步骤和第三个步骤，其实是基于诉讼经济原则来考虑，也是逻辑推理和日常性的经验应用，尤其是涉及到产品必然要实施相关标准时，按照我们日常的生活经验和逻辑推理，必然会实施到标准当中所包含专利的方案。所以在这种情况下，我们本着诉讼经济的原则，出于减轻负担的考虑，我们可以通过推定的方式作出侵权的认定。
具体案件当中如果当事人对法院的推定，或者基于原告要求对法院的推定提出异议时，可以对当事人的技术特征进行认定，是否有一个实施依据和证明的支撑，如果只是单纯的提出异议，而没有任何合理理由支持的话，还是不会改变认定的规则。这是关于在侵权认定上案件的特殊之处。
接下来讨论的是，如果侵权认定的情况下，对诉争行为是否应当给予禁令。上述提到在普通专利侵权案件当中，除非涉及到公众利益或者利益双方利益失衡的情况下，否则以颁发禁令为原则，以不颁发禁令为例外。而申请标准必要专利时，早期也有一种观点认为，标准必要专利以不颁发禁令为原则，以颁发禁令为例外，《报告》中没有采纳这个观点。理由是首先考虑到对于国内国际案例的比较，就会发现各个国家在禁令的适用上，尺度存在较大的差异。这个差异有两方面的原因，一方面是源于对FRAND声明发行属性认定不同，第二是专利法及诉讼制度差异不同。对案件当中适用禁令的标准和尺度是不一样的，这种情况下就不好单纯得出这个结论，即对标准必要专利以不颁发禁令为原则，以颁发禁令为例外。我国法院的司法适用制度，首先从中国现行民事、专利法制度及司法解释来看，在传统的专利案件当中，还是以颁发禁令为原则，以不颁发为例外，当然以不颁发为例外也是在标准必要专利案件当中，不给禁令提供支持。从最高法院《专利侵权司法解释（二）》第24条规定来看，它也没有采用以不颁发为原则，以颁发为例外这样一个立场。它在标准必要案件当中，是作为被告的一个特殊抗辩规则提出来的，这个可能是我们目前对这个问题的一个基本理解。《专利侵权司法解释（二）》只解决了部分的问题，比如对于涉及到的标准，涉及到过错的情形，只解决了权利人有过错，行为人没有过错的情况下可以不界定，其他情况是没有明确的。这种情况下在司法实践当中通过办案来探索，主要是西电捷通和索尼案当中，一审法院是做了一个区分的，《报告》中也有对相关观点的延用。
华为和三星案当中，法院也对双方过错行为进行了分析和比较，最后支持了原告提出禁令的请求。这些案件对将来最高法院作出一些司法解释层面提供了一个案例支撑。总体来讲，我国法律在禁令问题上持审慎、平衡的立场。从权利保护与自由竞争的角度，颁发禁令还是与实施者的过错密切相关。这个过错更多的还是通过当事人在许可谈判当中的表现做一个判断的基准，而且从国内法院相关案例，以及北京高院和广东高院颁布的相关指南都可以看到，现在从法院的观点来讲，更多的是想强调个案事实，通过个案当中谈判流程的分析，来明确司法规则，对许可谈判双方的行为作出指引，引导当事人积极地进行诚信谈判，这是现在法院的一个立场。对比欧洲法院对于判决的分析和说理，也是相一致的立场，同样这样的做法，其实也是与FRAND声明以及标准产生的目的相契合的。
四、标准必要专利保护的许可费
这部分在《报告》当中有所涉及，主要是解决费率纠纷可诉性的问题，是否可以作为单独的观点提出来，在早期是有争议的。现在《专利侵权司法解释（二）》以及《广东高院标准必要专利审理指引》也都明确了相关的意见，包括许可费的标准等。因为标准费纳入专利之后，许可费用的标准是否应该低于正常的许可费，在不同案件当中是有变化的，早期最高法院有一个批复，认为应该低于正常的许可费，但是针对的不是通信领域，在华为和IDC案件中，还是要遵循正常的许可费标准。
关于许可费率确定的方法，我们归纳了三种，包括自上而下法、可比协议法和自下而上法，对于不同方法适用的要点也做了一个分析。《报告》中也提到了费率确定过程中，应该注意的事项。最后一点注意事项，即哪一种方法都存在优点和局限，法院在个案当中到底通过哪种方法来确定费率，还是取决于当事人的主张、举证。法院通过不同方法应用来确定费率，通过不同方法得出不同的结果来进行验证，办案当中法院也采取了这种方法。相互验证彼此产生博弈，需要当事人通过各自的举证进行博弈来证明，向法庭展示自己的主张可信性更高。
最后一个关于滥用市场支持支配地位问题，反垄断案件是实施者对标准必要专利的侵权，或者不合理报价的一种反制。标准必要专利权人请求停止实施标准必要专利的行为本身并不必然构成滥用市场支配地位。其是否构成滥用市场支配地位，应审查其是否没有正当理由对善意的实施者寻求停止实施标准必要专利，是否迫使实施者接受其提出的不公平的过高许可费或其他不合理的许可条件，相关行为是否导致排除、限制竞争的后果。
市场监管总局发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南》，这个指南当中也对于知识产权反垄断案件的审理思路、通常的规则做了比较详细的论述，我的理解是，这个指南是对于实践做法和学术共识的总结性文献。如果对这个问题感兴趣也可以研究一下指南的内容。
五、总结
不管是专利实施许可，还是标准必要专利的产生，都是基于巨大的投入产生创新，在创新的基础上对创新成果转化为标准或者专利，通过技术标准的推广实施产生市场。再基于市场产品的销售，给予创新相应回报。这是技术创新能够推进社会不断发展的一个正常的循环。对于标准必要专利案件，从三类案件本身的问题来看，首先最核心的问题还是专利权人和实施者的利益冲突，这个利益冲突点就是许可费的争议。许可费如何支付，从专利权人角度来讲，为了督促实施者积极的支付费用提请这样一个侵权案件，实行禁令救济，是一个手段。从实施者的角度来讲，可以在侵权案件当中提出抗辩，也可以提起反垄断诉讼，来制约禁令救济的行为或不合理报价的行为。但是最终争议的解决，其主线还是要通过当事人的谈判，这也是基于上述的分析，对于FRAND声明的理解。对于禁令标准的把握，最终还是要推动双方回到谈判者，进行理性和诚信的谈判。当然如果跳出这个循环，最终可能会产生谈判破裂的结果，一方面实施者放弃或退出市场，另一方面专利权人不能获得预期的回报，显然是双输的结果。从全球范围来看，调研过程中没有发现类似的案例，尽管前期的争议比较大，最终双方可能通过诉讼当中的攻防，会更加的理性，最终达成谈判。但我们看到最近的一些案件当中，尤其是跨司法区域的平行诉讼案件当中，因为在不同的法律下，裁判的尺度产生差异，就使得不同的实施者和专利权人的预期产生很大的差异，可能就看到个别案件当中，是否有一些实施者就产生了退出相关国家市场的风险。所以基于可能会出现破裂的局面，还要回到司法的定位。
不管是在北京高院发布的案件当中还是广东高院的案件指引当中，首先对专利权人参与标准化工作还是持积极鼓励的态度，要促进技术的转化和标准的实施。通过一些规则的设计，来倡导专利权人和专利实施者通过谈判达成许可协议，专利权人获得回报的同时，也平衡各方主体的利益，这样的司法定位也契合了标准化或专利标准化的初衷。当然对于国内法院来讲，首先最高法院在相关的裁定当中已经表明了立场，但是对于我们参与相关案件工作的从业者来讲，要做的就是通过共同努力，来提高国内相关案件的裁判标准化质量，提高对案件处理的公信力，这样才能使我们中国法院成为相关纠纷解决的一个真正的优选地。
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