作者：袁田 上海市浦东新区人民法院
关键词推广是指网络服务推广商提供的一项网络服务，即客户通过购买网络服务推广商的特定关键词广告位，使客户信息在用户搜索相关关键词时出现，从而提高关键词曝光度的行为[1]。在司法实践中，对于关键词显性使用的行为较有定论，即认为该行为构成商标性的使用，再根据个案判断是否构成混淆、误认等。但对于关键词隐性使用是否构成不正当竞争，司法实践则存不同观点。
隐性使用是将商标、企业名称、商品名称等商业标识在后台设置为关键词，但搜索结果以及页面不显示该关键词。关于关键词隐性使用行为，较为一致的意见认为不构成商标性使用，故不存在商标侵权。但对该行为是否构成不正当竞争，则存在较大争议。部分观点认为该行为主观上具有攀附他人商誉的故意，客观上干扰网络信息，利用了商业标识权利人的竞争优势却减少其交易机会，构成不正当竞争。持有该观点的判决有“畅想软件[2]”案、“斑马”[3]案、“映美”[4]案等。也有部分观点认为，隐性关键词的使用方式是一种市场竞争的手段，不会使消费者产生混淆，亦未扰乱正常的市场竞争秩序，不违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争，持该观点的判决有“鸿云”[5]案、“连信”[6]案等。
最高人民法院在（2022）最高法民再131号“海亮案”再审判决中认为，被告隐性使用“海亮”关键词的行为违反《反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争。该案中，原告海亮集团系“海亮”商标权人，被告荣怀教育集团以40多个带有“海亮”字样作为关键词进行推广。在网站搜索栏中输入“海亮”“海亮教育”，第三条搜索结果显示“诸暨荣怀国际学校火热招生中！免费接送，全日制寄宿”，点击该结果进入的是诸暨怀荣学校的网站，第四条搜索结果显示“诸暨荣怀国际学校咨询热线”。在网站搜索栏输入“诸暨海亮学校统一招生热线”，第一条搜索结果显示“海亮学校招生热线”，点击该结果进入显示诸暨荣怀学校等信息。据此，海亮集团以侵害商标权及不正当竞争纠纷为由起诉至法院。一审法院认为，荣怀教育集团实施的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争。二审法院将被诉行为分为两类分别评价：“显性使用”构成商标侵权及不正当竞争，“隐性使用”不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争。再审中，法院认同一、二审中关于关键词显性使用构成商标侵权与不正当竞争的认定，但认为，关键词的隐性使用客观上将他人的知名度转化为被诉侵权人的流量和交易机会，被诉侵权人利用竞争对手诚实经营的结果获利，同时使竞争对手损失了交易机会，这种行为并不符合社会主义市场经济下的商业道德，违反《反不正当竞争法》第二条，据此判定关键词隐性使用亦构成不正当竞争。
本次全国人大《反不正当竞争法（修订草案）》在仿冒混淆条款中为规制关键词使用新增第七条第五项，引发了关于关键词使用的新思考。该草案第七条第五项规定，擅自将他人一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）设置为其搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在联系，属于经营者不得实施的混淆行为。目前该草案尚在征求意见中，但可探得观点倾向。
该条规定新增并非突然，早在2020年修订的《上海市反不正当竞争条例》第8条第3款规定：“经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为”，即将“一定影响标识”设置为关键词的行为性质归为混淆行为。该条亦与2024年5月6日出台的《网络反不正当竞争暂行规定》（国家市场监督管理总局令第91号）的表述基本一致。《暂行规定》第7.2条规定：“擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”之前的司法实践亦有通过混淆条款对被诉关键词隐性使用行为予以评价的先例。
但该条新增后，对关键词使用的规制仍有困惑。笔者不揣陋见，认为困惑主要存在于两个方面：一方面，宏观层面而言，如何理解隐性关键词规制中《商标法》《反不正当竞争法》的适用逻辑：该条与关键词隐性使用不构成商标性使用的观点是否存在矛盾之处；又如何理解关键词行为评价中《反不正当竞争法》第六条、第二条的适用逻辑；另一方面，微观层面而言，若以《反不正当竞争法（修订草案）》第七条第五项规制关键词隐性使用，该条各项的逻辑顺序如何厘清、混淆可能性的认定要件如何设定，如何界定平台责任等。
关于如何理解关键词隐性使用规制中《商标法》《反不正当竞争法》的适用逻辑。根据2009年4月21日最高人民法院出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（以下简称《意见》）认为：妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。又据2022年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反《反不正当竞争法》第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第二条予以认定。《反不正当竞争法》仿冒混淆条款的核心是保护一定影响的商业标识能够带来的竞争优势不被其他经营者仿冒，并非所有的商业标识都能够得到保护，需达到“有一定影响”的程度，且要以导致混淆为构成要件。该条款的保护程度是未注册商标的保护，保护的根本是该商业标识识别来源的作用。按照本次修订草案的表述“擅自将他人一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）设置为其搜索关键词”，并未区分关键词显性或隐性使用，则存在如下两点困惑：第一，关于“商标性使用”（或称“商业标识的使用”）认定的困惑：构成仿冒混淆的前提应是关键词隐性使用，也属于指示产品和服务来源的使用，按照条款行文，关键词使用均属于指示商业标识来源的使用，与之前较为普遍的观点即关键词隐性使用不应认定为构成指示来源的商标性使用似存在矛盾之处。在隐性使用场合，关键词在计算机系统后台设置，前端搜索结果、页面、弹窗均不会予以显示，用户并没有感知该商业标识。关键词隐性使用的行为更多被认为是对被当作关键词的商品和服务提供了一种替代性市场选择方案，其并未发挥区分特定商品或服务来源的功效。再进一步而言，在权利人享有注册商标专用权、被诉关键词隐性使用行为构成商标性使用的情况下，似乎可以得出被诉行为构成商标侵权的认定结论，亦与认为关键词隐性使用不构成商标侵权的认知产生冲突。第二，关于“售前混淆”理论的困惑：若认定以关键词使用导致消费者的仿冒混淆，则应属于“售前混淆”。然而，在付费搜索场景中，搜索结果页面同时存在推广链接和权利链接，消费者得到了更多的商品或服务提供机会，可以理性比较这些具有不同来源但可能具有类似风格的商品或服务。即便消费者没有注意“广告”标记而进入推广链接的官网中，他/她仍然可以在消除售前的混淆之后低成本地退出推广链接，再次通过自由选择、点击进入权利链接，这给消费者带来的成本仅仅是“点击几下鼠标”而已，相对于消费者选择机会的增加而言是微不足道的[7]。即使在“售前混淆”的发源地美国，司法实践中仍然存在对“售前混淆”的反对声音。
厘清《反不正当竞争法》第二条和第六条的适用逻辑，亦是关键词隐性使用问题的要点。有观点认为，《反不正当竞争法》第二条的理论基础为“交易机会的丧失”，而《反不正当竞争法》第六条的理论基础为“商业标识混淆”，二者在关键词规制中系请求权基础的选择。隐性使用行为引发两个规制条款的适用，产生两个独立的请求权，可依照请求权竞合处理这一现象，在具体案件的思考过程中，应当注意根据相关法律规范的请求权进行分析，即当《反不正当竞争法》第六条的构成要件不能被满足时，则进一步检索《反不正当竞争法》第二条第二款的规定；当《反不正当竞争法》第六条的构成要件得以满足时，也需要进一步检索《反不正当竞争法》第二条第二款的规定，按照请求权竞合的处理方法，由权利人选择其中的一个请求权[8]。笔者认为，根据《反法司法解释》第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反《反不正当竞争法》第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用《反不正当竞争法》第二条予以认定。据此，应首先就被诉行为是否构成仿冒混淆进行评价，若不构成，再对被诉行为是否违反二条予以评价。正如最高人民法院在“海亮”案中所言，“虽然荣怀方被推广链接的标题及该链接目标网站所展示的内容均不含有与‘海亮’相关的标识或宣传内容，似不会导致消费者的混淆、误认，但……均不影响荣怀方利用“海亮”的知名度达到推广、宣传自身目标网站的目的。”需要注意的是，《反不正当竞争法》第二条作为一般条款，系对所规制的不正当竞争行为构成要件的概括性归纳。适用《反不正当竞争法》第二条应秉持谦抑。在搜索链接标注“广告”的情况下，消费者通常不会对竞价排名的搜索结果与商标权人产生混淆。抛却上述适用逻辑，若以《反不正当竞争法（修订草案）》第七条第五项规制关键词隐性使用，该条款细节仍有需要明确之处：
第一，如何理解就关键词规制中仿冒混淆条款各项之间的适用逻辑。第七条列了多项标识混淆行为，包括商品名称、包装、装潢、域名主体部分等，而第七条第五项中的“关键词”也即为商品名称、企业名称（包括简称、字号等），与该些条款存在重合之处，尚待明确。
第二，如何定义“混淆可能性”。认定标识近似、易导致混淆是较为主观的判断，认定混淆的客观标准具有模糊性。需要注意的是，“混淆可能性”是一种可能性，不是要求必须或者一定造成误认。在客观方面，审查可以关注的重点包括但不限于：被诉网站在搜索结果列表中出现的位置、跳转网页中是否出现诉争关键词、该链接是否具有“广告”或“推广链接”等标示、搜索结果是否可以保证权利人信息对消费者的可见性、商业标识本身的知名度、产品或服务是否构成相同或近似、相关公众的认知水平。
第三，如何界定平台责任。在涉关键词案件中，部分商业标识权利人会将平台诉为共同被告。通常情况下，该类被告会以已尽到平台审查注意义务作为抗辩，即其作为网络服务方，不构成“知道”或“应当知道”，且采取了“通知—删除”等必要措施。司法实践中，对该类被告的性质认定需要在充分查明事实的基础上予以确认，即确认该被告是否仅为网络服务提供者。若可确定为网络服务提供者，则在界定“知道”“应当知道”时需要审慎考虑，不能一概而论。对于同一侵权人对同一关键词重复侵权等情况，应对其注意义务持较高标准。
注释：
1.参见张燕：《网络服务推广商间接侵权责任认定研究》，载于《中华商标》2023年增刊。
2.最高人民法院（2015）民申字3340号民事判决书。
3.江苏高院（2019）苏民终1708号民事判决书。
4.北京高院（2018）京民再177号民事判决书。
5.上海知识产权法院（2021）沪73民终772号民事判决书。
6.北京朝阳法院（2022）京0105民初36552号民事判决书
7.参见凌宗亮：《仅将他人商标用作搜索关键词行为的性质分析》，载《中华商标》2015年第9期，第69页。
8.刘维：《论隐性使用搜索关键词的反不正当竞争法规制》，载《南大法学》2023年第6期。
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