权利要求记载的内容在创造性判断中考虑与否的判定标准

　　案情简介

　　原告某公司提起了一项名称为“紧密连接效应子的制剂”的发明专利申请（简称涉案申请），其权利要求1为：

　　一种组合物，其包含由第一延迟释放颗粒和第二延迟释放颗粒组成的延迟释放颗粒，所述第一和第二延迟释放颗粒包含有效量的乙酸Larazotide(AT1001)，其中所述第一延迟释放颗粒和所述第二延迟释放颗粒在肠液中在不同的时间开始释放所述乙酸Larazotide，且其中所述第一延迟释放颗粒包含：第一核芯颗粒；在所述第一核芯颗粒上的第一基底包衣，其中所述第一基底包衣包含有效量的所述乙酸Larazotide；和在所述第一基底包衣外的第一延迟释放包衣，所述第一延迟释放包衣包含20％包衣水平的甲基丙烯酸和丙烯酸乙酯的1:1共聚物且在胃液中基本稳定以在十二指肠中释放所述乙酸Larazotide；和所述第二延迟释放颗粒包含：第二核芯颗粒；在所述第二核芯颗粒上的第二基底包衣，其中所述第二基底包衣包含有效量的所述乙酸Larazotide；和在所述第二基底包衣外的第二延迟释放包衣，所述第二延迟释放包衣包含70％包衣水平的甲基丙烯酸和丙烯酸乙酯的1:1共聚物且在胃液中基本稳定以在空肠中释放所述乙酸Larazotide。

　　2017年3月7日，国家知识产权局作出驳回决定，以权利要求1-17不具备创造性为由驳回了涉案发明专利申请。某公司不服，提出复审请求。2018年9月13日，国家知识产权局作出复审决定（简称被诉决定），维持了驳回决定。

　　某公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼称，被诉决定认定涉案申请权利要求与证据1的区别技术特征有误。证据1没有公开选择十二指肠和空肠作为药物释放的位点，更没有公开在十二指肠和空肠释放的含有乙酸Larazotide的组合物，上述特征亦是区别技术特征。

　　案件审理

　　关于区别技术特征的认定是否正确。首先，涉案专利权利要求1记载，所述第一延迟释放包衣包含20％包衣水平的甲基丙烯酸和丙烯酸乙酯的1:1共聚物且在胃液中基本稳定以在十二指肠中释放所述乙酸Larazotide，所述第二延迟释放包衣包含70％包衣水平的甲基丙烯酸和丙烯酸乙酯的1:1共聚物且在胃液中基本稳定以在空肠中释放所述乙酸Larazotide。据此，权利要求1中的“在十二指肠中释放所述乙酸Larazotide”“在空肠中释放所述乙酸Larazotide”与前文用“以”字相连接，根据上下文可知此处的“以”表示目的，故而在十二指肠和空肠中释放含有乙酸Larazotide的组合物为第一延迟释放包衣、第二延迟释放包衣中的物质及其含量所能够达到的目的或效果，不宜将其单独作为技术特征予以考虑。

　　其次，在十二指肠或空肠中释放所述乙酸Larazotide本身并非技术手段，其需要实施一定技术手段才能实现，涉案申请权利要求1的技术方案即通过使用第一、第二延迟释放包衣以实现该目的或效果，故而不应将在十二指肠和空肠中释放含有乙酸Larazotide的组合物作为单独的技术特征予以考虑。

　　综上，在上述认定的基础上，被诉决定将区别技术特征进行概括，从而得出其认定的区别技术特征并无不当，并未遗漏区别技术特征。

　　法官释法

　　根据《中华人民共和国专利法》第五十九条及《中华人民共和国专利法实施细则》第二十一条的规定，权利要求的保护范围以权利要求书的内容为准，权利要求中的特征合在一起，共同限定发明或实用新型的保护范围。但权利要求中记载的内容并不一定都能起到限定权利要求保护范围的作用，应当根据案件情况具体分析。

　　对产品权利要求而言，某些特征在创造性判断时是否应当考虑的判断标准在于，该特征是否对产品的结构、材质或组成等有影响，即是否隐含了该产品具有某一种特殊的结构、材质或组成；对于方法权利要求而言，则要考虑特征是否对步骤、顺序等产生影响。

　　本案中，涉案专利权利要求1请求保护一种组合物，如判决所述，权利要求1中的“在十二指肠中释放所述乙酸Larazotide”“在空肠中释放所述乙酸Larazotide”系第一延迟释放包衣、第二延迟释放包衣中的物质及其含量所能够达到的目的或效果，即上述效果依据权利要求1限定的特征已然能够实现，未对权利要求的保护范围产生实质影响，故在创造性判断中不予考虑。进而，本案并未支持原告的主张。