文 | 曹丽萍 北京市高级人民法院知识产权庭法官
我国《信息网络传播权保护条例》对包括链接服务提供者在内的网络服务提供者设定了可予免除赔偿责任的“避风港”规则，部分网络经营者被诉侵权后，主要抗辩理由就是其仅提供了搜索链接服务，不应承担赔偿责任。抓包分析数据是通过直接技术手段证明数据来源以及链接情况的一类电子数据，运用得当，能客观、直观地将设链到被链过程以及链接对象清晰准确地呈现出来。
实践中，被告提交的抓包分析数据往往形成于诉讼阶段，相较于原告提交的证明侵权行为证据，属于事后形成的证据，要达到回溯证明原告取证当时被告实施了链接服务，需要满足诸项考量因素。本文主要从事后抓包分析数据的运用场景、电子数据的采纳认定规则以及对事后抓包分析数据证明链接服务的考量因素三方面进行分析论述，为抓包分析数据这类电子数据在民事诉讼中恰当、有效地运用提供参考借鉴。
一、事后抓包分析数据的运用场景
抓包分析数据，并不是法律概念，而是指通过工具软件抓取并分析数据流传输情况以及主要特点的一类电子数据。参考百度百科的意见，抓包是指使用工具软件对网络传输过程中的数据进行截获、抓取的行为，将抓包取得的数据进行分析，可了解其中的数据主体、内容、传输路径等特征信息。
通过事后抓包分析数据证明当事人实际提供了某网络资源文件的链接服务，主要发生在涉及网络视频的侵害著作权案件中。究其原因有多方面，既因为这是涉及网络的技术事实的直接证明方式，也出于法律规则层面对当事人举证的引导作用；既由于视频作为丰富网络内容、吸引流量的重要资源，但视频的版权、存储等成本较高，导致对他人网站视频文件设置链接的情况较多，也由于传统的链接跳转模式增加操作步骤或出现延时等待使用户体验较差，从而选择深度链接的模式。
当前的网络视频提供方式，不论是未经被链者同意的“盗链”行为，还是与被链者存在合作的设链行为，网络经营者在向用户正常提供网络视频服务时，一般不出现第三方被链者标识，包括权利人在内的用户无法明确知晓视频内容实际来源于第三方。只有被权利人起诉维权时，为了达到有效抗辩并免除自己的赔偿责任，网络经营者才有意以技术手段直观地证明其提供服务所涉视频的实际来源。
概括而言，事后抓包分析数据的运用场景存在以下特点：
一是事后性。抓包分析数据多由被告提供或被告在诉讼阶段通过申请法院勘验等方式产生，相较于原告维权取证的时间点是滞后的。从《民法总则》到《民法典》，普通诉讼时效为3年，即权利人在取证后3年内以起诉等方式向被告主张权利都无可厚非。被告在知晓权利人主张后再进行的抓包分析数据来源，必然晚于甚至远晚于原告取证时间。
二是多发生在与网络视频相关的著作权案件中。由于视频文件存储、传输、播放要求相较于其他图文等文件要求更高，因此针对视频文件的设链行为较多。同时由于涉及视频的侵权案件赔偿数额较高，被告更有动力使用抓包分析数据证明其抗辩以求获得免责。
三是原告证据中无法体现第三方来源的有效信息。如果原告提交的证据已能较为清楚准确地反映被诉侵权内容由第三方实际提供，被告仅是链接服务提供者，被告无需在诉讼过程中再提交抓包分析数据来证明其提供了链接行为。只有原告证据中无法体现第三方来源的有效信息，但被告抗辩其提供的被诉侵权内容来源于第三方时，才需要被告对其抗辩提交抓包分析数据等予以证明。
四是被告抗辩其对第三方提供了链接服务，但未获得第三方认可。部分案件中，被告会提交其与第三方合作的协议等证据，证明其对存储于第三方的被诉侵权内容设置了链接，第三方认可或配合其诉讼时，被告无需再使用抓包分析数据来证明其链接行为。只有被告“盗链”第三方内容或者第三方并不认可被诉侵权内容实际来源于其控制的网站时，被告才会使用抓包分析数据为己方抗辩进行举证。
二、电子数据的审查认定规则
网络环境下，数据信息易修改且不留痕迹。抓包分析数据是电子数据中较为复杂的一类证据，提交此类证据不仅要求当事人有一定的技术能力，而且也要满足民事证据规则中对电子数据的一般要求。
《民事诉讼法》第63条第一款中，电子数据属于与书证、物证等并列的证据形式，该条第二款规定了“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”。民事诉讼中可采纳的证据应当具备真实性、合法性以及与案件争议事实的关联性，这通常被称为证据“三性”。一般情况下，真实性是合法性、关联性的基础和前提，一旦证据的真实性无法保证，再考察证据的合法性和关联性并无意义。合法性可以从取证主体、来源以及具体取证过程来判断，采用破坏、侵入性手段取得电子数据，可能因为不满足合法性要求而不被采纳。关联性是指解决了真实性、合法性要件后，相关电子数据与争议事实之间的关联程度问题，如果相关电子数据与争议事实无关，亦无法具备证明力。
对于电子数据的查证属实要求，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《民诉证据规定》）第93条列举了考察电子数据真实性的判断因素，其中主要包括电子数据产生的软硬件设备的可靠性、形成过程的不受干扰性、形成环境的防错性，以及电子数据被保存、传输、提取方法的可靠性，以及过程的完整性等七项因素。该规定第94条列举了可以确认电子数据真实性的通常情形。
法律、司法解释等规范性文件对电子数据的审查认定规则主要集中在真实性要件上，毋庸置疑的是，对电子数据真实性的判断是法院的审查重点。同时，实践中，提交电子数据能力较强的一些网络经营者，往往能提交形式上符合真实性要件的合法电子数据，法院对此类电子数据还有另一项审查重点，即对关联性要件的判断。只有与案件争议事实有关，能与对方当事人证据形成直接对抗的电子数据，才满足关联性要件，可以具备证明力。
三、事后抓包分析数据证明链接服务的考量因素
事后抓包分析数据作为一类电子数据，一般是在第三方网站未明确认可的情况下，证明被告网站与第三方网站之间数据交换的具体内容及过程，往往不符合可以直接确认真实性的电子数据，需要按照《民诉证据规定》第93条的规定审查其真实性。至于关联性，也需要法院结合案件具体事实、抓包分析数据的形成过程等特点，采取相对谨慎、严格的标准，综合全案证据作出判断。具体而言，有必要考虑以下因素：
第一，形成抓包分析数据的硬件、软件应保证清洁性、客观性。抓包分析数据的形成过程中，计算机、手机等固定或移动网络设备是必不可少的硬件，这些硬件即使不是全新的，也应当在公证员等中立第三方监督下进行必要的清洁，排除硬件设备中可能对抓包分析数据真实性产生影响的软件或数据信息。此外，也要考察用于抓包分析的硬件及软件提供者与实施抓包分析主体的关系，如果这些硬件或软件由被告或其关联主体设计、生产并提供，即便已采取了清洁措施，一般也无法排除其中可能存在的专门针对此后抓包分析过程的干扰因素。只有确保用于抓包分析的硬件、软件的清洁性、客观性，才能保证硬件、软件环境的可靠性，才能认定抓包分析数据的真实性。
第二，事后抓包分析数据形成过程及结果呈现的完整性。事后抓包分析数据的形成过程及结果呈现主要存在两种情形，一是在被告主导下通过自行取证、公证取证、单方委托其他机构进行，二是申请法院在诉讼过程中通过勘验程序进行。第一种情形下，对电子数据的抓包分析过程主要由被告控制，如果整个过程缺乏连续、未经删节的录屏或录像，仅由文字记载、静态图文等片段式记录，在被省略记录的相关步骤或环节无法合理忽视的情况下，此类抓包分析数据由于缺乏完整性而有可能影响其真实性。第二种情形下，整个过程通常在法院主持下由各方当事人共同参与、见证完成，可以通过勘验笔录、截取重要环节的图文、视频等方式保存抓包分析数据形成过程或结果，一般不会因为完整性问题而导致此类证据产生真实性问题。
第三，事后抓包分析数据形成中的软硬件与原告侵权取证中的软硬件的可比性。诉讼过程中，作为被告抗辩证据的事后抓包分析数据形成时间晚于甚至远晚于原告取证时间，要成为原告证据的相反证据，需要满足事后抓包分析数据所用硬件设备品牌型号及软件版本与原告取证时涉及的软硬件对应信息具有可比性。例如，原告举证显示，使用某品牌型号的安卓系统手机将系统升级至当前最新版本后，操作被告某版本应用软件后能找到被诉侵权作品，则被告的事后抓包分析也应采用同样品牌型号的手机，在同样的手机系统版本环境下，安装被告相应版本应用软件取得的数据。不同品牌型号的硬件、硬件系统或被告应用软件版本下形成的抓包分析数据，一般会产生与原告证据不具有可比性的后果，即便具备真实性，也影响此证据与争议事实的关联性。
第四，事后抓包分析数据与原告取证所涉操作步骤的一致性。抓取并对之进行分析的数据流信息只有使用与原告取证一致的操作步骤形成，才能尽可能客观地回溯原告取证时的数据状态。不论是被告单方提供事后抓包分析数据，还是申请法院主持勘验形成抓包分析数据，被告对于抓包分析步骤的设定都有较大主动性。即使是法院主持下的勘验，通常也是由被告提供具体的抓包分析步骤，原告主要是对具体实施的操作步骤、环境、过程进行监督、确认，只有在技术能力相当的情况下，且发现被告主导的抓包分析过程存在明显不合理之处，才会主动提出意见提请法院注意。
因此，限定事后抓包分析数据获得过程的操作步骤尤其重要。许多案件反映出，同一网络经营者的不同栏目下，提供视频等网络资源的模式并不相同。有些栏目下的视频由网络经营者主动上传提供，而有些栏目开放给网络用户上传视频，另有部分栏目则与他人合作提供视频。如果事后抓包分析数据并不是按照原告取证当时的流程步骤查找被诉侵权内容，则难以证明原告取证当时被诉侵权内容的实际来源或提供者。
值得说明的是，部分案件中，被告表示其接到原告起诉状后为了不致过分拖延停止侵权，立即删除了被诉侵权内容，所以事后抓包分析数据已无法针对被诉侵权内容，而是以其他视频内容为例进行抓包分析，以此佐证被诉侵权内容实际链接自第三方。对此，虽然不能一概排除此种情形下抓包分析数据的证明力，但除非有更合理妥当的理由，才能确认此类证据满足关联性要求。仅为了不过分拖延停止侵权，不属于以替代内容进行抓包分析的合理理由，因为一般不会将合理且必要的取证时间作为明知侵权而不及时删除的情节对待，被告完全可以在第一时间取得抓包分析数据后再删除被诉侵权内容。
之所以对被告的事后抓包分析数据提出相对严格的认定要求，原因在于：
一是对包括权利人在内的公众信赖利益的考虑。被告在正常经营活动中，向公众提供被诉侵权内容时并未设置跳转到第三方的链接，也没有以有效方式提示用户被诉侵权内容的实际来源，甚至在部分被告经营的应用软件相关宣传介绍中，为吸引更多用户关注，还专门强调其提供海量优质作品等资源内容。因此，包括权利人在内的公众有理由相信被告通过其网络经营活动直接提供了被诉侵权内容。只因权利人向其提出维权诉讼，被告才欲事后否定其直接提供被诉侵权内容，故被告应有更充分、客观、合理的解释及相应的证据予以证明。
二是对被告举证优势的考虑。被告接到起诉状后已基本知晓原告的侵权主张及相应的证据，可以为此进行充分准备。相较于权利人有着更强技术优势的被告，其在诉讼过程中获得的事后抓包分析数据，理应满足真实性、完整性，以及与固定被诉侵权行为的证据具有可比性等证据能力要求，并不会过分增加被告的举证难度。
三是对电子数据偏在问题的考虑。证据偏在，通常是指负有举证责任的当事人不持有证据，而偏在于对方当事人或第三方，仍按照主张者举证的对等证明要求，则有损当事人诉讼权利的情形。1被诉侵权行为涉及的网络数据主要由被告控制，且具有易修改、不留痕迹等特点，对被诉侵权内容来源情况的事后抓包分析数据应相对客观地还原被诉侵权行为当时的状态，才可形成足以推翻原告侵权证据所证明的事实。
四、小结
网络著作权案件中，被告是否提供链接服务，虽然是一项技术事实，但不能局限于片面孤立地审查技术事实，而应结合常识性的网络技术基础知识，通过当事人举证，并运用民事证据规则对相关证据的证明力进行判断，从而认定争议事实。在权利人提交的证据可初步证明被告直接提供了侵权作品，无任何跳转、链接等第三方来源标识的情况下，被告在诉讼过程中要通过事后抓包分析数据证明涉案作品实际来源于第三方，成为推翻权利人侵权证据的相反证据，应满足对被诉侵权事实客观还原的要求。网络环境下，事后证明总会存在技术漏洞或客观上无法实现的情形，本文归纳的考量因素仅是通常情形下，尽可能使事后抓包分析数据能在与原告相同的取证环境、状态下进行并获得相应的结果，以服务于诉讼中争议事实的查明。
注释:
[1] 高波：《电子数据偏在问题之解决——基于书证提出义务规则的思考》，载《法律科学》2019年第2期。
