文 | 丁文  知产财经全媒体

　　1995年Sun Microsystem公司推出Java；2005年谷歌收购Android Inc.公司，使用Java开发安卓系统，并拒绝了Sun Microsystem公司的提议（3年的Java许可使用费为2000万美元外加谷歌涉安卓收入的10%），并于2007年推出安卓平台测试版；2010年甲骨文斥资74亿美元收购Sun Microsystem公司，几个月后向谷歌提起诉讼，指控安卓操作系统基于Java而建，抄袭了Java的37个API架构，侵犯其专利和版权，索赔90亿美元。

　　谷歌 VS 甲骨文

　　API是应用程序编程接口“Application Programming Interface”的缩写，不同于一般的代码，是一些预先定义的函数，程序员可以通过API实现某些功能而无需理解内部的细节工作机制。甲骨文诉谷歌版权侵权案中最关键的问题即为，Java API架构是否受到美国版权法的保护。甲骨文主张其Java API架构的文字部分，即7000多行的声明代码（declaring code）、API架构中的“结构、次序与组织”（SSO）均属于美国版权法保护的对象，谷歌侵害其37个API架构的代码及命名方式、一个特定的电脑排序检查（range Check），以及8个反编译安全程序（eight decompiled security files）的版权。

　　关于专利侵权，甲骨文认为谷歌侵权了其“用于进行静态初始化的方法和系统”“用于解决生成代码中数据引用的方法和设备”两项专利。[1]2012年5月，加州北区法院裁决安卓系统没有侵犯甲骨文专利，之后甲骨文并未就专利部分上诉，专利战就此宣告结束，然而两大科技巨头之间的版权战才刚刚开始。

　　2012年5月31日，加州北区法院判决谷歌未侵害甲骨文Java API架构的版权，主要理由为：（1）基于“思想与表达二分法”，API架构的每一行声明代码均不受到版权法的保护；（2）声明代码属于短句（short phrases），不受版权法的保护；（3）API架构中的“结构、次序与组织”部分属于《版权法》第102条b项中的操作方法，不是版权法保护的对象；（4）API架构中的“结构、次序与组织”部分具有功能属性，亦不受版权法的保护。至于排序检查和8个反编译安全程序部分，由于谷歌已经承认抄袭，且不构成合理使用，构成侵权。

　　双方均不服一审判决，提起上诉。甲骨文认为即便其37个API架构属于一种分类（taxonomy），但仍属版权法保护的对象，其并非就代码抽象出的结构（package）、类别（class）、方法（method）等思想寻求版权保护，而是就其特殊的命名方式以及37个API架构主张权利。谷歌则针对8个反编译安全程序的认定部分提起上诉，认为这8个程序不具有可版权性，API架构已经成为业内的标准，是构建相关API不可避免地需要使用的部分，基于软件的兼容性，谷歌的复制使用行为不构成侵权。关于合理使用部分，谷歌认为其虽然抄袭了部分API代码并用于商业目的，但是一种“转化性使用”（transformative），且其使用行为对甲骨文的市场并未产生影响。

　　2014年5月9日，联邦巡回上诉法院作出判决，推翻了加州北区法院的判决，认定甲骨文拥有的Java API架构中的声明代码、“结构、次序与组织”部分均受美国版权法保护，并就谷歌是否构成合理使用的问题发回重审。联邦巡回上诉法院判决的主要理由如下：（1）Java API中的声明代码并非唯一表达，谷歌也已经开发出与甲骨文API功能相同的声明代码，原审适用“思想表达混同原则”有误。（2）并非所有的短句都无法落入版权法保护的范畴，应考虑短句是否具有独创性。甲骨文的Java API的“结构、次序和组织”及其中的声明代码，均是具有个性化选择的创意表达，具有独创性，是版权法保护的对象。（3）《版权法》在规定第101条保护计算机代码时，便已知悉代码具有功能性，否则该条款无意义。Java API架构中的“结构、次序与组织”不会因具有功能性而被排除在版权法保护之外。[2]

　　关于谷歌是否构成合理使用，由于原审法院认定甲骨文的声明代码、Java API架构中的“结构、次序与组织”均不受版权法的保护，故未就合理使用问题进行讨论。联邦巡回上诉法院通过对《版权法》第107条合理使用“四要素”的分析，认为谷歌的使用行为损害了甲骨文的潜在市场利益，其行为是否构成“转化性使用”具有争议，就该部分案件退回原审法院。

　　2014年，谷歌向最高法院请求再审；2015年，最高法院驳回谷歌的再审申请。

　　2016年，案件发回原审法院后，陪审团裁定甲骨文的Java API构成作品，但谷歌的行为系合理使用，不构成侵权。

　　2017年，甲骨文向联邦巡回上诉法院提起上诉；2018年，联邦巡回上诉法院裁定谷歌的行为不属于合理使用，将案件退回原审法院并命令其另行组成陪审团以裁定损害赔偿金额。

　　2019年1月，谷歌要求最高法院对与甲骨文之间的Java API版权诉讼做出最终裁决；2019年11月，最高法院同意复审案件，双方也在2020年10月展开了激烈的口头辩论。[3]

　　终于，在今年的4月5日，这场纠缠了十年的版权大战落下帷幕。美国最高法院斯蒂芬·布雷耶大法官（Justice Stephen Breyer）以6票对2票的表决结果作出裁定，谷歌无须支付数十亿美元的版权费用给甲骨文公司，并在判决书中称“在此允许甲骨文行使版权将损害公众利益，这将成为限制未来新程序创作的枷锁，而只有甲骨文才拥有那把钥匙”。[4]

　　计算机软件的保护

　　软件已经成为人们日常生活的一部分，是各国综合实力的指标之一。2020年，我国软件业务收入超8万亿，前3季度软件行业收入占我国GDP总值的8.08%，软件行业在国民经济中的地位日益重要。[5]而谷歌与甲骨文动辄几十亿美元的版权诉讼也反映出计算机软件法律保护对企业、对行业发展的重要性。

　　目标代码、源代码、算法均可能受到法律保护，但适用的法律有所不同。《Trips协议》第10条规定，计算机程序，无论是源代码还是目标代码，均应作为《伯尔尼公约》中的文字作品加以保护。根据我国《计算机软件保护条例》第2条、第3条规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。故不论目标程序/代码还是源程序/代码均是我国著作权法保护的对象。而算法并非著作权法保护的对象，当其与实体特征结合后如能解决一定的技术问题，则属于专利法保护的客体。值得注意是，现实生活中除少部分开源软件外，计算机软件的源代码都是不公开的，通常作为商业秘密适用竞争法加以保护。

　　我国计算机软件保护采取以著作权保护为主，专利保护为辅的政策。中南财经政法大学徐小奔教授在接受《科技·知产财经》采访时指出，我国计算机软件侵权纠纷，可能适用著作权法、专利法、反不正当竞争法进行规制，具体而言：（1）在我国，著作权法保护模式是指《著作权法》与《计算机软件保护条例》共同组成的保护体系；（2）专利法保护模式是辅助性质，虽然目前纯粹的计算机程序软件本身还不能在我国直接获得专利保护，但在《专利审查指南》历次修改之后，已逐步将在合理撰写方式下计算机程序所实现的发明创造的具体技术方案等纳入专利法保护范畴；（3）将计算机软件视作商业秘密进行保护某种程度也是可行的，在此情况下反不正当竞争法规定了不得侵犯商业秘密的具体情形及相应侵权责任，同理也能通过合同约定不得泄露商业秘密的具体权利义务内容并约定违约责任。

　　纵观国内外立法，目前大多数国家都采用了以著作权法为主导的计算机软件保护模式，故司法实践中在确认计算机软件的可版权性后，争议焦点多为两比对代码的“实质性相似”判断。谷歌诉甲骨文案中的代码较为特殊，系API声明代码，可版权性的认定成为首要问题。在判断涉案程序/代码的可版权性时，其核心仍是独创性的判断。在甲骨文诉谷歌案中，原审法院认为甲骨文的Java API因“思想表达混同”而不具有独创性，系唯一表达，没有个性化选择空间；联邦巡回上诉法院则根据谷歌撰写的可实现相同功能且代码不同的API之事实，反推出原审法院适用“混同原则”的错误。

　　独创性判断本就是著作权领域的一大难题，将其置于计算机软件下，更是雪上加霜。在甲骨文诉谷歌案的最终裁决中，最高法院也“悄悄”回避了这一问题，持反对意见的克拉伦斯·托马斯大法官（Justice Clarence Thomas）批评同僚无法自圆其说，选择用“合理使用”路径解决问题，而回避Java API是否受到版权法保护这一核心问题。

　　“合理使用”的判断

　　合理使用（fair use）是指，在一定条件下可不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品进行使用，是著作权限制最重要的方式，用于平衡作品传播和权利人激励之间的关系。我国合理使用制度采取封闭式立法，新修著作权法进一步限缩合理使用的范围；然而在司法实践中，对于超出法律列举的情形，我国法院也曾参考美国合理使用四要素标准进行判断。

　　关于美国四要素标准，徐小奔教授结合甲骨文诉谷歌案介绍到，法院采取四要素法判断谷歌代码使用行为是否构成合理使用，具体考虑因素包括：（1）使用行为是否具有转换性；（2）使用作品的性质；（3）使用部分的数量/比例；（4）对权利人市场的影响。然而，根据上述方法，美国上诉法院与最高法院得出了截然相反的观点。上诉法院认为谷歌的行为不满足四要素中的任何一个，因此不是合理使用；而最高院的多数意见则认为谷歌的行为构成合理使用。具体区别的概要如下：

　　由上可知，实践案例中关于合理使用的判断是十分复杂困难的，不同的价值取向会得出不同的判断结果。正如甲骨文诉谷歌案中，美国最高法院多数派斯蒂芬·布雷耶大法官认为，“如果允许甲骨文对Java API进行版权保护，就好像是允许柯蒂键盘的发明者可以拥有所有电脑的知识产权一样”[6]，而持反对意见的克拉伦斯·托马斯大法官则认为“如果单纯由于新产品得以有效诞生而认定行为构成合理使用，是对版权法的重新定义，‘掏空’了版权制度的核心价值”。[7]

　　对于谷歌案的裁判结果，江苏省高级人民法院知识产权庭顾正义法官特别强调:“本案中涉及的Java API声明代码与我们一般理解的主要用以实现某项功能的实现代码并不完全一样。谷歌所使用的Java API声明代码主要用于说明API函数的名称及参数类型，且在具体函数的实现代码层面，谷歌公司并未抄袭甲骨文公司的实现代码，而谷歌公司之所以使用与Java相同的API声明代码，主要是为了确保Android平台与Java的兼容性，同时，可以保证成千上万的Java程序员不用学习一门新语言就可以成为安卓开发人员。在此前提下，美国最高法院多数意见认为谷歌公司的使用方式属于合理使用，也是与软件行业开源、共享的发展趋势相吻合的。”正如顾正义法官所强调的，公众不能简单化理解谷歌案的裁判尺度，误以为美国最高法院的观点是代码复制均构成合理使用，否则，可能会不当扩大问题的讨论范围。

　　注释:

　　[1] 邓超：“美最高院甲骨文诉谷歌案全景解析”，https://my.oschina.net/u/4489239/blog/5055352，最后访问时间2021年5月15日。

　　[2] 张俊宏：“从美国 Oracle America, Inc. v. Google, Inc.案探讨计算机程序著作之争议”，载于《智慧财产月刊》第209卷，第61-81页。

　　[3] “谷歌甲骨文专利大战落幕：安卓使用Java函数接口不构成侵权，利好中国开发者”，https://m.21jingji.com/article/20210408/herald/53103936e5e2fdc6483cdc06f541308c.html，最后访问时间2021年5月20日。

　　[4] “谷歌甲骨文诉讼终审：安卓系统‘抄袭有理’裁决的利弊辩论”，https://www.bbc.com/zhongwen/simp/business-56646181，最后访问时间2021年5月20日。

　　[5] “2021年中国软件行业市场现状及发展趋势分析 未来技术将朝‘五化’方向发展”，https://bg.qianzhan.com/trends/detail/506/210421-23b8b6fb.html，最后访问时间2021年5月21日。

　　[6] “谷歌甲骨文专利大战落幕：安卓使用Java函数接口不构成侵权”，https://finance.sina.com.cn/tech/2021-04-08/doc-ikmyaawa8483729.shtml，最后访问时间2021年5月20日。

　　[7] “谷歌甲骨文诉讼终审：安卓系统‘抄袭有理’裁决的利弊辩论”，https://www.bbc.com/zhongwen/simp/business-56646181，最后访问时间2021年5月20日。