蒋舸：网络竞争行为正当性判定规则的侵权规范本质

　　 文 | 蒋舸 清华大学法学院副教授

　　7月17日，在上海市高级人民法院知识产权审判庭的指导下，上海市浦东新区人民法院联合知产财经全媒体在上海举办了“互联网不正当竞争原则条款适用实务论坛”，来自知识产权领域学术、司法、产业界近200位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律和实务问题。清华大学法学院蒋舸副教授围绕“网络竞争行为正当性判定规则的侵权规范本质”进行了主题演讲，知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者。

　　反不正当竞争法就其本质而言是侵权法。从诉讼实践来看，在三合一的立法目标中，保护经营者利益仍然占据主导地位。维护竞争秩序和保护消费者利益虽然使得反不正当竞争法与一般侵权法相比或许存在一定特殊性，但这种特殊性并不妨碍反不正当竞争法作为侵权法的核心属性。对竞争秩序和消费者利益的维护还有其他成熟的法律途径，反不正当竞争法优先关注的仍然应当是其他经营者的利益。因此，我们在观察反不正当竞争法时，首先要关心的一个问题便是：作为侵权特别法，它关心的权利和利益是什么？对这一问题的回答，与反法二条大一般条款和十二条小一般条款的适用有着密切关系。今天笔者将从网络竞争行为正当性判定的侵权规范本质出发，就此问题进行讨论。

　　一、反法的历史与本质

　　我国的反不正当竞争法借鉴自欧陆，而欧陆的反不正当竞争法发源于法国。法国民法典1382条既是一般侵权条款，也是反法渊源。因而反法从历史上看，有着深厚的侵权法基础。

　　就拿与我国立法有着明确相似痕迹的德国反法而言，其特殊侵权法属性也很明显。德国反法教材与法律评注经常开篇就回顾历史。德国首部反法颁布于1896年，并不包含一般条款，因此遭受不少批评。1900年德国民法典通过时，学界一度期待民法侵权条款能解决问题。但民法典826条背俗条款的适用以“故意”为前提，太难满足。而823条1款又要求存在“绝对权”，同样未能立刻被法院接受为规制新性竞争行为的法律基础。在此背景下，德国反法于1909年引入一般条款，以对新型竞争行为做出评价。如果帝国法院当初在“权利”的认定上宽松一些，实际上德国反法根本没有必要引入一般条款。德国反法1909年所引入的一般条款，目标非常明确，那就是解决商业侵权问题。回顾这段历史，我们能够看出来，反法不外乎是针对企业间侵权行为的特殊规制。

　　有人可能会指出：反法保护的利益并不仅仅是经营者利益，还有消费者利益和整体竞争秩序。但实际上，将消费者利益和竞争秩序纳入目标，并不妨碍反法的核心属性仍然是侵权法，基本关切仍然是原告的哪些权利和利益受到侵害。一部法律大可在文本上宣称同时追求几个立法目标，这并不妨碍这些目标中通常有一个会起到主导作用。例如著作权法宣称既保护作者利益，为维护公共利益，同时还在更加宏观的层面上追求文化科学事业的繁荣发展。但在实践中，著作权法通常主要通过维护权利人利益来实现其他目标。法律通过禁止盗版，一方面保护了权利人，同时也保护了消费者，让其有更多更好的文学艺术科学作品可以消费；继而也维护了文学艺术科学领域更好的竞争秩序。对权利人的保护、对消费者的保护和对秩序的维护并行不悖。只是消费者的诉求有很多方面，竞争秩序的好坏也很难判断，我们很难将消费者利益和秩序直接转化为规则。在著作权领域，我们会围绕清晰的权利构筑一套权利法。通过保护这些权利，我们能够更加方便也更加正确地判断我们是不是维护了消费者的长远利益和根本利益，是不是从整体上保护了一个更优秀的竞争秩序。

　　二、反法的核心是侵权规则

　　经营者利益、消费者利益和竞争秩序，都是通向社会福利最大化的信息中介。而这几项中介在帮助法院降低认知难度方面的效果是不一样的。在反法一般条款的框架下，相对而言，通过判断经营者利益来提升社会福利更容易，而通过判断消费者利益和竞争秩序来提升社会福利更困难。

　　如果抽象地谈论竞争秩序，想必没有人可以谈清楚究竟怎么样才能维护竞争秩序。今天前面的讨论涉及到主播跳槽、隐性排名和数据爬取等话题，大家对这几项问题都有不同看法。竞争秩序和消费者利益涉及的因素太多，法院很不容易在每起个案中通过搜集证据，分析出保护这两个目标的办法。

　　相对而言，特定经营者的权利和利益比较容易判断。经营者权益的大部分表现形式，是社会通过反复试错寻求出来的提升社会福利的工具。一旦保护了特定经营者的特定权益，消费者利益和竞争秩序也都会得到促进。如此一来，我们的判断就比较简单了。所以，从认知经济学的角度，笔者倾向于认为反法，尤其是一般条款，核心在于提供对经营者权益的保护。与侵权法一般条款相比，它的特殊性主要体现在经营者权益是商业性质的权益。

　　回归侵权法的基本原则，如民法第1165条，在我国没有把违法性作为独立要件的情况下，大家通常认为一般侵权行为的判断，要看行为、损害、因果关系和过错这几项要素。其实如果将这一判断模式放在反法中，也可以看出反法的侵权法本质。

　　三、反法第二条、第十二条的侵权规范本质

　　我们重点看看反法二条与一般侵权规范的对应关系。

　　反法的使用，以被告实施被控不正当竞争行为为前提，比如数据抓取、链接跳转、广告屏蔽。所以一般侵权规范中的行为要件，在反法中能够轻易得到满足，这点没有疑问。

　　接下来看损害。反法二条提到对经营者利益、消费者利益和经营秩序的损害，这是对侵权法上损害要件的直接描述。除此之外，反法二条上还有一条线索，也和损害相关。在反法适用过程中，相较于普通侵权法，反法还会额外考虑一个因素，即竞争关系。笔者认为竞争关系在商业领域之中，竞争关系是对损害的一个引证，它是帮助我们简化损害判断的一个信息中介。当竞争关系非常直接时，我们不需要进一步特别仔细地去确定原告的损害究竟是什么，在责任成立阶段就比较容易推定原告受到了损害。但是如果这个信息中介比较微弱，也即是原告和被告的业务范围领域和模式相差很远，直接的损害并不是特别明显，那么我们在责任成立阶段可能还需要更加仔细地去判断是不是真的存在损害。总之，反法二条既包含了对损害的直接描述，也通过竞争关系对商业领域中损害的判定做出了进一步规定。

　　行为和损害之间的因果关系，反法案件通常也会涉及。在此不赘述。

　　至于过错的认定，尽管反不正当竞争法一般条款中并没有直接的表达“故意”或者“过失”，但是它有一个和过错联系异常紧密的短语，这个短语是所有反法二条案件都会提到的，即“诚实信用与商业道德”。违背诚实信用和公认的商业道德正是过错的表现形式，即便不构成故意，至少也是重大过失。反法二条虽然没有采用传统侵权法上一摸一样的术语，但规范所关注的事物本质是相通的。反法二条在商业竞争的语境下另起炉灶使用了一套不同于侵权法一般规则的表达，但是这并不意味着反法抛开了侵权法的一般规则，追求一套本质不同的法律规则。这一点很重要，希望大家能够做出更多思考，也欢迎大家对我的看法提出批评。

　　与反法第二条与一般侵权条款之间的对应关系相类似，反法第十二条和侵权法一般规则之间同样存在对应关系。这里不再详细展开。

　　四、对民事权益的侵害

　　如果认可反法是侵权法规则，就认可了在适用反法时，我们应当重点关注被告侵犯了什么民事权利和利益。民事利益包括财产性利益、人身性利益，当然还有合同性利益。商业竞争领域中常见的是财产性利益和合同性利益。

　　经过这样的梳理，我们会发现，反不正当竞争法，尤其是反法第二条或者第十二条所针对的案件，很多时候通过保护财产、侵权或者合同上的权利利益就可以就获得解决。

　　（一）财产性权益的视角

　　1、直接适用财产性权利保护规则

　　例如部分学者和法院反对在著作权法框架下保护游戏规则，理由在于游戏规则是思想而不是表达。但实际上，我们恐怕需要思考思想表达二分的目的是什么，将游戏规则，尤其是复杂的游戏规则当成思想排除在著作权法调整范围之外，是不是真的能够促成著作权价值的实现。详细分析之下，答案恐怕是否定的。这意味着著作权法并不会类别化地拒绝保护游戏规则。抄袭游戏规则的案件，没有必要也不应该放在反法下解决，而应当在著作权法下解决。

　　这类涉及反法与具体知识产权部门法交查的案件很多。在许多关于非典型知识产权客体和非典型利用方式的场景下，都有人拒绝适用具体知识产权部门法，而采用反法一般条款。比如古籍点校、游戏直播画面、同人作品、深层链接等等。对这些问题的分析，与上面关于游戏规则的分析一样，不应该对具体知识产权部门法上的各种概念进行教条化的适用，而应当从体系化、功能化的角度，灵活适用具体知识产权部门法上的规则，直接承认被告损害了原告的财产性权利，而避免用宽泛的反法一般条款来处理问题。

　　今天有好几位嘉宾谈到隐性搜索问题，并且态度立场不尽相同。如果回归保护原告权利和利益的角度，我们就希望了解究竟什么样的权利和利益受到了侵害。在隐性搜索问题上，经得住考验的恐怕是原告就商业标识所享有的防止混淆的权益。当消费者很可能产生混淆，尤其是关联关系混淆时，原告的诉讼请求可以得到支持。但如果并没有混淆之虞，那么原告并没有值得侵权法干预的法益。从上面的例子中我们可以看到，通过直接运用财产性权益进行分析，足以解决相当大一部分问题。

　　2、类推适用财产性权益分析框架

　　除此之外，还有一类案件，我们虽然暂时缺乏有名财产性权益来加以解决，但实际上仍然会不知不觉地借用财产性权益的分析框架来完成判断与说理。这方面最典型的例子是与数据抓取相关的反法二条案例。如果我们研读点评诉百度的裁判文书，会发现一个有趣的现象，那就是虽然这是一份以反法二条作为请求权基础的判决，套用我们传统的话语体系来表述，这是一个“行为法”而不是“财产法”问题，但是判决所表现出来的分析步骤，却完全印证了财产法的分析框架，实际上遵循了“客体、权能、限制、救济”的分析方法：首先考查客体问题，判断原告被挪用的信息是否具备保护价值。接下来考查权能，判断被告未经许可挪用信息的方式是否恰当。继而进入限制环节，回应被告关于自己的使用能为社会创造新价值的抗辩，实际上是围绕转换性使用抗辩展开的分析。最后进入救济部分的分析，判断被告承担责任的方式与程度。这种在司法实践中无意识体现出的财产性利益分析框架，生动地说明了无论人们多么支持反法二条的“行为法”性质，多么反对将数据予以财产化，但是在当代商业实践的背景下，针对大规模商业性数据的某些特定利用方式的对错判断如此之明显，以致于以这些方式利用数据实际上触犯了法经济学上所称的“物性”（thingness），所以将来必然出现实质意义上构建相应的财产性利益保护规则。悬疑之处不外乎是这种实质上的财产性利益保护规则最终会以何种形式被法律体系表达出来而已。

　　3、关于robots协议的一些想法

　　既然在财产性权益保护这部分已经提到数据抓取，并且今天有多位嘉宾都对与数据抓取高度相关的robots协议表达了看法，我也借机谈几句关于robots协议的不成熟看法，供大家进一步讨论。Robots协议的存在，不仅有其特定技术正当性基础，恐怕也有严肃的经济正当性基础。从理论上看，降低信息生产者和信息使用者之间的沟通成本，是促进社会总福利最大化的有力措施。而在网络环境下，由于网页生产者和网页使用者的数量都非常庞大，初始沟通成本可想而知非常高昂。Robots协议内容不够详细，条件太过简单，确实存在可以被诟病之处。但其在以相当低的信息成本促成网页生产者和网页使用者之沟通方面的效果，却是毋庸置疑的。Robots协议在互联网社区中多年来被广泛运用的实践，恐怕也从侧面说明了这套沟通机制所具备的高度“性价比”。在此情况下，默认规则恐怕还是承认robots协议的效力为好。当然，既然是默认，就意味着可以推翻。推翻的方式之一，是直接否定协议的效率。如果违背robots协议擅自抓取者能够提出相反的论证，说明robots协议在社会福利方面的不利效果，法院当然应该在新知识的基础上重新做出权衡。推翻的方式之二，是在承认robots协议效力的基础上设定例外。最容易想到的两种例外，第一种例外是反垄断方面的例外，即原告通过robots协议来限制被告抓取，实际上构成对市场支配地位的滥用。延续多年的360和百度之间关于robots协议的纠纷，就涉及这一类型的例外。第二种例外类似于权利限制方面的合理使用例外。如果被告擅自抓取能够产生原告控制数据所无法产生的社会福利，而且很难要求被告通过市场许可机制来获得这些数据的使用权，那么法律也可能豁免被告的责任，从而鼓励被告的高度转换性使用行为。当然，如同著作权法中的合理使用一样，这将是高度依赖个案事实、法院具有高度自由裁量空间的一类案件。LinkedIn v. HiQ案或许可以从这个角度加以考查。抛开各种法律技术细节，法院在这个案件中究竟关心什么？回到信息产权理论的本质，仍然不外乎是如何促使信息在先生产者和在后使用者所创造的总福利最大化的问题。类比著作权法的转换性使用，法院显然需要考虑HiQ的转换能力，HiQ获得许可的可能性，LinkedIn开展与HiQ相同或类似使用方式的可能性等。对这些事实问题的不同回答，很可能导致法院对HiQ能否抓取数据给出不同答案。

　　（二）合同性权益的视角

　　上面谈到的是通过财产性权益视角可以解决的互联网不正当竞争案件，下面简短分析一些可以通过合同性权益视角加以解决的反法二条案件。在司法实践中，主播跳槽、超许可使用数据、超许可出租视频网站VIP账号等案件都被放在反法一般条款下面加以处理。但实际上，违约责任应当同样可以实现对被告的约束。例如在主播跳槽案件中，在违约金足以对主播和新雇主造成威慑的情况下，直接适用合同法来进行判断是一种既方便、又能真实反映双方事前商业预期的合理方法。即使在一些早期案件中，法院可能顾虑到约定的违约金不足以充分体现原告损失，因此绕道反法二条进行处理，我们也应当意识到这不应当是一种常态。合同当事人才是对自身利益的最佳判断者，也因此应当承担对自身利益予以恰当界定的责任，而不应当指望司法在事后替自己主张“正义”。从长远看，我们的司法制度应当督促当事人审慎签订合同、充分于合同中表达自己的商业期待。顺带澄清一点，之前听闻过这样一种顾虑，那就是类似主播跳槽这种问题，原告之所以不通过合同法主张权益，是因为真正的竞争对手是另一家平台，而非主播本人。我能理解这种顾虑，但这种顾虑可能小看了合同的威慑范围。只要受到合同影响的主体，无论是否是合同的直接缔约方，都会从经济效果上感知到合同效力的引导。所以，尽管另一家平台不是合同当事人，假如跳槽的主播需要赔偿足够高额的违约金，另一家平台实际上同样会对挖墙脚的行为三思而后行。换言之，合同不仅能够引导老东家和主播的行为，而且能对新东家的行为产生引导作用。

　　（三）特殊侵权行为的视角

　　还有一些我们没有在财产法规则和合同利益上面找到特别直接对应的项目。这些行为通常在特殊侵权法已经有直接规制。比如说虚假刷单类案件，司法实践有时放在反法一般条款下处理，但其实这类案件完全有可能在虚假宣传下加以解决。试想，如果刷量刷单本身不构成虚假宣传，那么提供刷量刷单软件的行为，似乎也不会被认为具有违法性。还有一类是恶意投诉案件，司法实践通常适用反法二条进行规制。但是适用的前提是它确实处于商业领域之中，如果是非商业领域的恶意投诉，比如说对于纯粹的版权网站进行投诉，则似乎无法适用反法第二条。笔者认为，在这种情况下，针对这样的行为，可以直接适用民法典第1165条。进一步看，实际上无论是商业性的恶意投诉，还是假设发生非商业性的恶意投诉，民法典1165条的分析框架都已经足以解决问题。

　　当然，围绕网络竞争行为正当性判定规则的侵权规范本质还有许多问题值得进一步探讨，笔者也希望通过分享自己不成熟的看法，可以得到大家更多的批评，然后和大家有更多的交流，谢谢大家。