汤茂仁：互联网领域不正当竞争行为的思考

　　文  | 汤茂仁  江苏省高级人民法院知识产权庭庭长

　　7月17日，在上海市高级人民法院知识产权审判庭的指导下，上海市浦东新区人民法院联合知产财经全媒体在上海举办了“互联网不正当竞争原则条款适用实务论坛”，来自知识产权领域学术、司法、产业界近200位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律和实务问题。江苏省高级人民法院知识产权审判庭汤茂仁庭长围绕“互联网领域不正当竞争行为的思考”进行了主题演讲，知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者。

　　今天笔者的分享主要分为两个部分的内容，一是互联网环境下不正当竞争行为的特点和趋向，二是介绍两种新类型不正当竞争行为。

　　一、互联网环境下不正当竞争行为的新特点、新趋向

　　一般情况下，根据反法，不正当竞争行为主要有三种表现：

　　一是假借别人有一定影响力的商业资源，如商标、商号、包装装潢：傍名牌。此种商业资源因权利人的投入具有一定知名度和商业价值，为权利人带来一定商事利益。

　　二是不当地抬高自己，提升自己的竞争优势，从而达到降低竞争对手或者同业竞争者的效果，虚假宣传最为常见。此时针对的可能有直接的对手，也可能是针对整个行业的其他经营者。

　　三是商业诋毁，捏造事实，贬低特定对象。

　　这三类行为的共同特点是，一是扰乱正常的竞争秩序，不公平竞争。二是欺骗或误导消费者。而制止不正当竞争行为保护两种利益不受侵害：一是市场主体公平竞争权益；二是消费者不受误导与欺诈的权益。

　　目前，互联网的发展如火如荼，互联网服务或经营的特点主要有网络服务的无形性、消费者信息不对称、网络行为规制规范的缺失、竞争的白热化（如抢用户、抢流量）等等。

　　在互联网环境下，不正当竞争行为呈现出哪些新的特点呢？笔者认为，与一般线下经营产生的不正当竞争行为相比，网络环境下的竞争行为有时呈现无边界、无底线现象，不正当竞争的目的明确，甚至存在所谓的“网络霸权”。在互联网环境之下，存在的情形可能有：一是利用网络监管的无奈进行恶意投诉（假借网络服务商负有的监督之名，通过其断开竞争对手的链接；二是恶意干扰和破坏竞争者的网络服务或经营；三是恶意抢夺用户，如劫持等。

　　当前，对互联网不正当竞争行为的司法规制存在两个趋向：一是适用反法一般条款增多，常规的具体不正当竞争行为的条文有时难以适用；二是对消费者权益的保护的关注度增加，消费者权益不受欺诈和对其选择自由的尊重，这也是保护公共利益的体现。

　　二、两种新类型案件

　　下面我们看看两种新类型案件：

　　一是网络恶意投诉。目前实践中，规制恶意投诉，多以平台经营者寻求法院采取行为保全为主要表现。但一旦认定投诉者为恶意投诉，基于当事人的请求也可以认定投诉者滥用知识产权对同业经营者实施不正当竞争。在这样的前提下，笔者认为在这种情况下投诉人构成网络恶意投诉的不正当竞争，必须满足以下几个条件：一是被投诉者经营行为侵害投诉者知识产权的可能性很小；二是相关商品在网络销售的热销期；三是投诉的目的是使被投诉者无法通过网络经营，造成其不可弥补的损失。在这种情况之下，如果平台明知或应知投诉者恶意投诉，而实施断开被投诉者的商业经营链接等，如投诉者与平台恶意串通删除或断开他人链接的，则构成帮助侵权。根据最高法院关于利用网络侵害人身权益司法解释可知，那么将由平台与构成侵权的网络用户承担共同侵权的责任。

　　二是故意公开同业经营者负面信息或可能带来负面影响的信息。如同业经营者参与诉讼、败诉、被处罚的记录或法律文书，被行为人故意通过网络在同业经营者中公开。网络运营者利用网络公开等方式处理自然人、法人或非法人组织已经合法公开的信息，自然信息持有人认为网络运营者的处理方式对其不利、要求网络运营者停止公开或采取其他必要措施，网络运营者仅以相关信息系通过合法公开途径获得为由予以拒绝，其继续处理行为是否构成侵权并依法承担民事责任？那么如果发生这种情况，会存在着一个什么样的保护模式？

　　目前发生的案件都是当事人起诉人格权受侵害，当然这类案件在国外很早就发生了，国外的权利叫做被遗忘权，比如西班牙冈萨雷斯有个人的信息在网上被进行商业性利用，他可以据此要求有关媒体不得再使用含有他个人信息的宣传。目前我国也存在类似的案件，即有当事人败诉了，但是企信保这个网站把相应的裁判文书公布出来，因此当事人认为你的这一行为影响了他自己和他家人的生活或者工作，甚至他今后的择业等都受到了影响，所以他认为网站侵犯了他的人格权。该案被告抗辩其是从中国裁判文书官网上下载的文书，或者是说人民法院网站公公告的文书，这是一个从公开、正当渠道获取的文书，其没有捏造事实，所有不构成侵权。最后审理该案件的法院参照了民法典条文的精神作出了最后判决。民法典第1035条规定，处理个人信息的，应当遵循合法、正当、 必要原则，不得过度使用，必须征得该自然人或者其监护人同意。

　　同时，民法典第1036条之（二）项规定，合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外。所以在这里还规定了一个规则——类似于通知删除规则，即主体对其个人信息的控制权，信息持有人通知前，有关组织刊登该公开信息是合法的，但信息持有人一旦通知拒绝使用该信息的，则不得使用。上述判决便是采取了这个原则，法院认为，主体个人对其信息是享有占有控制权的，你必须删除所有侵犯其人格权的信息。

　　最高法院关于利用网络侵害人身权益司法解释（2014年）第十二条也明确规定，网络用户或者网络服务提供者以违反社会公共利益、社会公德的方式公开前款第四项、第五项规定的个人信息，或者公开该信息侵害权利人值得保护的重大利益，权利人请求网络用户或者网络服务提供者承担侵权责任的，人民法院应予支持。2020年最高院发布的《关于利用网络侵害人身权益司法解释》第九条第二项则明确规定，网络用户或者网络服务提供者以添加侮辱性内容、诽谤性信息、不当标题或者通过增删信息、调整结构、改变顺序等方式致人误解，侵害他人人身权益，被侵权人请求侵权人承担侵权责任的，人民法院应予支持。因此，尽管是公开的信息，不是随便可以自由使用的，信息主体享有信息控制权。

　　那么，在上述情况之中，尽管是发生在人格权领域，但是如果两个主体是处于竞争关系之下，有关使用者是不是构成了不正当竞争？笔者个人认为从理论上来说这是成立的，就是说如果这种情况发生在处于一个竞争关系之中的两个主体之间，比如说一个商业公司故意把另外一个商业公司的信息公开在网络上，且造成不利后果，笔者认为是可能构成不正当竞争的。这一认定的主要前提就是被使用的信息的主体是确定的，或者能够定位到特定主体，同时需要具备三个条件：一是行为人主观上有不当竞争的目的，即为损害竞争对手、意图造成其经营受损的故意；二是经通知后行为人仍不采取删除等措施；三是客观上造成同业经营者因此受到损害。在这种情况下，主要适用的是反不正当竞争法的一般条款。

　　结语

　　因此，笔者个人认为，尽管尊重言论自由，但是并不意味着对此没有任何限制。

　　从价值衡量上来看，信息主体对信息传播控制的权益显然高于已经合法公开的个人信息流通所产生的潜在财产权益，应更多考量信息主体对其信息传播控制的权利及利益影响程度的评判，即应尊重个人信息主体对于其已被合法公开信息进行二次传播的意愿，赋予其应有的选择权利，防止其被竞争对手故意用于不正当竞争目的。新闻宣传同样如此，在对刑事被告人庭审、犯罪行为予以报道的同时，应尊重其个人应有的基本人权，慎重报道。即便报道，也应当采取遮蔽等适当保护措施，防止其本人及其家人的生活、就业等受到不当干扰或影响。如此，整个社会才会在尊重自由、权利的同时，处于有序良性运行状态。