汤茂仁：《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》亮点解读

　　5月22日，由西安市中级人民法院指导，知产财经全媒体主办的“商业秘密侵权认定及司法保护实务论坛”在西安召开。会议邀请了10余位知识产权领域学术、司法、产业界代表，共同探讨和研究商业秘密相关法律和实务问题。江苏省高级人民法院民三庭汤茂仁庭长对“《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》”的相关内容和亮点进行了解读分享。知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者，以下是演讲实录。

　　大家好，4月15日江苏高院发布了《关于审理商业秘密民事纠纷案件审理指南》（以下简称《指南》），这是在2011年版本的基础上，经过10年跨度再一次的修订后予以发布。同步发布的还有江苏高院《关于审理商标民事纠纷案件审理指南》，两份《指南》都是江苏法官在吸收了近年来最新法律和司法解释，结合多年审判实践经验而形成的。

　　一、起草背景

　　这十年期间，我们考虑到以下几点变化对文本适用的影响：一是新型商业模式对市场竞争的影响，比如互联网平台经济的发展；二是侵权手段对侵犯商业秘密认定的影响，侵权手段更加具有隐蔽化和专业化，这些对商业秘密案件审理是有影响的，比如采用电子侵入或商业间谍手段侵害商业秘密的，则行为人主观上很显然是故意的；三是法律的变化，多年来反不正当竞争法修订了两次，最高人民法院关于证据规则司法解释出台了两部，即关于民事诉讼证据规则以及关于知识产权民事诉讼证据规则，另外最高人民法院还出台过关于适用反不正当竞争法的司法解释，去年又出台了关于审理商业秘密民事纠纷案件的司法解释以及关于办理知识产权刑事案件的司法解释等。鉴于这么多的法律规范进行了修改完善，因此我们对《指南》进行了相应的修改和完善。

　　二、审查思路：一般+灵活

　　本次发布的《指南》有诸多亮点，限于时间关系，今天我着重讲三点。第一是关于审查思路——指南明确了“一般+灵活”的审理思路。一般而言，常规的审理商业秘密案件的思路是按照诉讼的进程，从前端到后端，从原告到被告，从商业秘密的客体到侵权行为的认定来进行审理。也即，先由原告明确其主张的秘密内容——秘密认定（三性，往往通过鉴定解决是否不为公众所知悉）——从事不正当手段的确定——接触+相似情形的审查——不侵权抗辩理由审查——最后再确定是否侵权的定性。审查三性时涉及技术判断、技术鉴定，这也是为什么商业秘密案件审理周期长的主要原因之一。在常规审查思路中，特别强调原告的举证责任，尤其是强调对原告证据的审查，这可能对商业秘密的保护带来一定的影响，因为任何一环不成立，商业秘密侵权行为就不成立。

　　根据个案的情况，我们是否有必要一定要按照这一常规审查思路进行审理，值得我们思考。事实上，灵活运用上述审查思路处理商业秘密案件可能会使效果更好。在部分案件中，根据案件的具体情况，我们可以从上述审查环节的某一处节点入手，可能会将复杂案件的处理简单化。《指南》中规定了非常规路径，从被告的行为着手，即：被告是否采取了被指控的不正当竞争手段，从事了相关侵权行为，对秘密予以披露、使用或允许他人使用。当然，按这一思路审理的前提，仍然需要原告提供初步证据：明确其主张的商业秘密内容，举证其保密措施。该思路的优点是直接、简单、高效，而且主要由被告举证，对被告的行为和证据进行审查。适用这一思路可能出现的情形包括：（1）侵权手段及行为不存在：侵权不成立；（2）被告没有接触的可能：不侵权；（3）发生适用《反不正当竞争法》第32条的情形从而导致举证责任转移。这样有利于减轻原告的举证责任，降低原告证明难度。

　　根据《反不正当竞争法》第32条，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

　　如何理解《反不正当竞争法》第32条中的“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”这一句话？中间这个“且”是不是表明原告要提供“且”前后两个方面的证据。《指南》明确了我们的理解。我们认为，“且”后的半句话是作为“且”前半句内容的证据，是用以证明“且”前内容的，即“提供以下证据之一”本身即是“提供初步证据”用以证明“合理表明商业秘密被侵犯”。因此，我们在《指南》中规定，根据《反不正当竞争法》第32条规定，如果原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且被告侵犯商业秘密的可能性较大的，由被告证明原告主张的信息不是商业秘密。“被告侵犯商业秘密的可能性较大”可以通过以下方式证明：（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取原告请求保护的商业秘密，且其使用的信息与原告请求保护的商业秘密实质上相同；（2）有证据表明被告对原告请求保护的商业秘密实施了《反不正当竞争法》第九条所规定的不正当手段；（3）其他证据表明被告侵犯原告请求保护的商业秘密可能性较大的。一般而言，在发生《反不正当竞争法》第32条情形时，被告需举证：（1）所使用的技术工艺；（2）所用工艺不同于原告主张的商业秘密；（3）原告的信息不是商业秘密。本指南明确了上述审理商业秘密纠纷的一般思路及灵活路径。

　　最高人民法院关于知识产权诉讼证据规则中有关于专利侵权案件举证责任倒置的规定内容，我们的理解和该证据规则也是吻合的。

　　三、刑民交叉问题的解决

　　关于刑民交叉问题，前面嘉宾分享了很多内容，这里我补充一点，也即对在先刑事证据的审查。《民事诉讼证据司法解释》第22条规定，人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。如何理解“应当按照法定程序”？是不是刑事裁判文书生效了，我们在民事案件中还要从头来一遍，全面审查刑事案件中认定的证据，重新举证、质证？《指南》就这一个问题进行了细化规定：原告主张依据生效刑事裁判认定被告侵犯商业秘密的，被告应提供相反证据。如有相反证据足以推翻的，对于在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼中形成的证据，法院应当按照法定程序全面、客观地审查和认定，并协调解决民事、刑事程序冲突问题。如果刑事民事程序存在冲突，在先刑事裁判存在问题，《指南》中也补充了解决方式，首先应按照审判监督程序撤销刑事裁判结果，再继续进行民事审查程序。

　　刑民交叉还有关于损害赔偿数额确定的问题，即生效刑事裁判与民事赔偿额的确定。司法解释及《指南》规定，对于刑民交叉的案件，涉及同一侵犯商业秘密行为，当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定民事案件赔偿额的，应予支持。据此，是否意味着民事赔偿只能限于刑案认定的数额?

　　事实上，由于刑事、民事纠纷的证明标准不同，刑事程序确定的损失额，一般指的是违法所得（一般指纯利润）或者直接损失，且适用严格的排除合理怀疑证明标准；民事程序的损害数额，一般指的是被告的侵权获利，是营业利润，不是纯利润，采用的证明标准是高度概然性。因此，通常情况下，民事程序确认的损失额是高于刑事程序确认的。《指南》规定，鉴于民事、刑事诉讼的证明标准不同，原告有证据证明实际损失或者侵权获利额大于在先刑事裁判认定数额的，可以支持原告的请求主张。

　　对于刑事附带民事诉讼问题，《指南》也做出了指引，在侵犯商业秘密犯罪刑事自诉、公诉案件中，探索引导自诉人或者被害人及时提起刑事附带民事诉讼，一并解决民事赔偿问题。因为按照刑事诉讼法的规定，对于知识产权纠纷能否适用附带民事诉讼，这是有争议的。刑事诉讼法规定，如果因为犯罪行为造成物质损失的才能适用附带民事诉讼。这里的物质损失，能不能适用到知识产权纠纷中的知识产权损害，是有争议的。所以，我们在指南中提出可以探索采取刑事附带民事诉讼的方式解决纠纷，一并解决刑事民事案件，有利于彻底化解矛盾。

　　四、防范诉讼中“二次泄密”

　　如何防范诉讼中“二次泄密”，是江苏法院多年来一直关注与研究的问题。《指南》明确了几项措施。

　　第一，依书面或口头申请不公开审理。该措施是根据《民事诉讼法》第134条，有关离婚、商业秘密案件依申请不公开审理制定的，

　　第二，分阶段披露涉密证据。双方当事人应当围绕原告明确主张的商业秘密范围质证，原告未明确主张的商业秘密内容不纳入质证范围。对于被告主张的涉及其商业秘密的证据，还应当视原告证明责任的完成情况，逐步披露给原告质证。符合《反不正当竞争法》第32条规定的，被告方的生产工艺等相关证据应当披露给原告质证。

　　第三，第三方专家筛选或审查。第三方专家审查筛选确定最小范围涉及商业秘密的证据交予对方质证。对于较为敏感或商业价值较大的涉及商业秘密的证据，可以根据当事人或利害关系人申请不交予对方质证，直接交由第三方专家审查，但专家审查意见需交由当事人质证。

　　第四，限制复制或摘抄。当事人、诉讼代理人在质证过程中可以查阅，不得复制、摘抄。现场勘验时，不得拍照、录像。目前，最高人民法院关于审理反垄断纠纷案件的司法解释第十一条有相关规定，即证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他依法应当保密的内容的，人民法院可以依职权或者当事人的申请采取不公开开庭、限制或者禁止复制、仅对代理律师展示、责令签署保密承诺书等保护措施。我们在指南中对审理商业秘密案件也予以了明确，这样有利于保护当事人的商业秘密不被泄露。

　　第五，保密承诺书。

　　第六，签发保密令。当事人可以申请法院责令被申请人不得披露、使用或允许他人使用其在各项诉讼活动中接触或知悉的商业秘密内容。保密令具有临时禁令的性质及效果。我们指南明确了保密令采用裁定书的形式，其法律依据为《知识产权民事诉讼证据规定》第26条，即证据涉及商业秘密或者其他需要保密的商业信息的，人民法院应当在相关诉讼参与人接触该证据前，要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令其不得出于本案诉讼之外的任何目的披露、使用、允许他人使用在诉讼程序中接触到的秘密信息。当事人申请对接触前款所称证据的人员范围作出限制，人民法院经审查认为确有必要的，应当准许。

　　我们指南还明确了全流程保密原则，从立案到文书制作、送达、卷宗装订及查阅，都明确了保密措施，如在立案阶段，对涉密证据不予扫描上网，对案件附加涉密标识，涉密证据在文书制作时放副卷，不予送达当事人，卷宗限制查阅人员，从而防范商业秘密的二次泄露。

　　我今天就介绍这么多，谢谢。