洪燕：商业秘密案件之刑民交叉问题

　　作者：洪燕 隆诺律师事务所主任律师、合伙人

　　5月22日，由西安市中级人民法院指导，知产财经全媒体主办的“商业秘密侵权认定及司法保护实务论坛”在西安召开。会议邀请了10余位知识产权领域学术、司法、产业界代表，共同探讨和研究商业秘密相关法律和实务问题。隆诺律师事务所主任律师、合伙人洪燕围绕“商业秘密案件之刑民交叉问题”进行了主题分享，知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者，以下是演讲实录。

　　非常感谢西安中院及知产财经的邀请，让大家一起来交流商业秘密的问题，我这里就跟大家来分享一些律师在办理商业秘密案件时的感受。

　　我从2002年就开始从事知识产权维权工作，一路走下来有一些感受体会。早期的时候，商业秘密案件的启动都是因为权利人对自己的权利被侵害之后的维权，权利人基本都是外企，情节也多为企业技术被明显抄袭这种类型。到了近几年，

　　知识产权类的案件，特别是技术类案件的发起，有时候有一些很具体的侵权事实，有时候无声无息就相互开战了，特别是电子通讯领域，诉讼往往以交叉许可结束。此时的知识产权诉讼与竞争关系密切，是企业商业运营的工具，是一个商业环节。

　　对于商业秘密案件，大家平时接触的商业秘密案件是什么样态的，又多具有什么特点？我之所以聊这个，是因为前几天我看到一个美国律师写的一篇文章，他对商业秘密案件做了一个定义，他认为商业秘密案件是一种在关系破裂后情绪驱动的一种纠纷。我看到这篇文章后感受特别深刻，原因就是我在办理商业秘密案件时，经常会感受到处理客户的情绪是我的第一要务，比办案还要重要，因为当时的客户都处于一种非常激愤的状态，是要与对方不死不休的心态。

　　我觉得这位美国律师的分析非常准确，之所以他会有这样的视角，可能跟他的妻子是心理学家有关。在商业秘密案件中，哪怕不是非常重要的、轰动的案件中，权利人都恨不得马上让对方去坐牢，客户在咨询我们时，第一个问题就是，可不可以把他关进监狱，可不可以启动刑事案件，怎么去启动刑事案件等等。但是，在我国与商业秘密相关的刑事案件的启动是非常慎重的，事实上在反法修改前，相关的民事案件启动时都相当困难，需要对商业秘密的三性进行公证鉴定。在处理商业秘密案件时，同时思考民事和刑事路径，是律师所需要的思维。下面我简单跟大家分享一下处理商业秘密行民交叉纠纷中的一点经验。

　　一、民刑程序比较

　　首先需要确定的问题是，商业秘密案件的入刑标准是什么。民事案件的流程一般是，当事人和律师一起先调查取证，然后做诉讼方案分析，再去法院提起诉讼，最后法院进行审理。刑事案件则首先需要去公安报案，公安立案侦查，在移交检察院提起公诉，最后才进入法院审理环节。律师办案的时候发现了一个问题，很多从刑案转过来的经侦人员，会觉得商业秘密案件的恶性跟其他刑事案件相比是弱了不少的。

　　另外，在具体的定罪量刑上，商业秘密案件也存在很多困难。比如说我们最近在东北推进的一个刑事案件，从律师的角度，我们认为这个案件已经非常成熟了，当事人有在A企业从业的经历，离职后将公司技术带走后打算跟B公司成立公司，为了掩盖非法使用A公司商业秘密的行为，后来他自己创立了C公司和B公司合作。从律师的角度分析，我们认为这一侵权行为已经非常明显了，但是公安机关认为缺少当事人和B公司合谋的证据，这些事实至少需要口供来证明，从而排除合理怀疑。在商业秘密案件中，疑罪从无的适用会让我们感受非常深切。《反不正当竞争法》第32条的实施适用，很大程度推进了民事案件，主要是解决了如何证明非公知性、秘点的问题。以前在办案时，我需要用非公知性报告逐一地去向法院说明秘密点。在第32条的具体指引下，秘密性认定的标准发生了很大的变化，而且这个变化我认为也是很合理的。商业秘密案件，首先行为人的行为存在不正当性，A偷走了B的东西，在这种情况下，之前的法律要求被偷的人还要去证明被偷走的技术方案中，非公知性的秘密点是什么，这样的标准是不太合理的。《反法》第32条的修改简化了程序，更加符合实际。

　　二、商业秘密民刑相关法律及司法解释

　　关于实质的内容部分，我主要来介绍程序之间的协同。上图是《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，从第22条,23条和25条可以看到民事、刑事程序是如何协同的。

　　第22条是证据互用、采信的条款，刑事程序中形成的证据是不是必须使用。一直以来我们有先刑后民的基本观念，我们通常也会认为公安调取的证据会优于律师自己取得的民事诉讼程序中的证据。在司法解释中最高院明确规定，对于刑事程序中的民事程序中形成的证据是要审查后适用的，不是当然适用。另外对于这期间的证据的调取和借用，在第22条也有一个说明，如果刑事案件正在办理过程中，民事案件需要调取证据的，需要在不影响刑事诉讼程序推进的情况下去做一个调用，这是关于证据采信的规定。

　　第23条是关于判决效力以及确认损害赔偿。如果在刑事案件中已经确认了违法所得，而在民事案件中又要主张实际损失和违法所得作为民事赔偿的，人民法院是可以支持的，这是关于民刑诉讼过程中相互认定判决的规定。

　　第25条规定的是程序协同问题。在讨论刑民交叉的时候，刑法人就会提出是不是应该先刑后民，然而在知识产权领域这一观点是不一定成立的，司法解释也给了很确定的答复。司法解释规定，当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。

　　再往下看就是刑民程序。今年开始实施的《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，在这个规定中它也有一些关于刑民交叉的条款。第10条规定人民法院在审理经济纠纷案件中，如果发现跟本案有关联，但不是同一法律关系的这样的案件，可以另案移送到公安机关或者是检察机关去继续审理。这是关于民刑可以分开走的规定，当然这一规定指的并非同一法律关系。

　　第11条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关，是民归于刑。第12条规定的是，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关，是有关先刑后民的规定。这些规定其实在我们的案例中都有所应用。

　　三、典型案例

　　案例1：(2016)粤民终770号、(2018)粤刑申305号

　　商业秘密民事案件中对于关联刑事案件判决或裁定认定的适用：法院在商业秘密民事案件审理中，可以参考和依据同一侵犯商业秘密行为的关联刑事生效裁判认定的基本事实、侵权数量、经济损失、鉴定意见、质证意见等。

　　下图是该案的经过，主要涉及到刑民交叉法律规定。

　　原告（被害人）系珠海欧比特控制工程股份有限公司（以下简称欧比特公司），于2003年4月着手研发1553BIP核技术，用于航空航天设备的测试，该IP核由三个主要功能模块组成：总线控制器（BC）、远程终端（RT）、总线监视（BM）。被告（被告人）房树磊作为原告的原技术负责人，负责研发此技术。2005年10月，被告房树磊在1553BIP核BM模块尚未完成情况下（BC、RT等模块已研发完成），提出辞职申请，离职获批准后遂转到其妻子付永利为法定代表人的珠海矽微电子科技有限公司（以下简称矽微公司）工作。自2009年开始，被告房树磊违反约定，披露、使用、允许矽微公司使用其掌握的欧比特公司1553BIP核技术。矽微公司先后生产销售系列1553B测试仪17个，销售金额达800多万元，其中，在2010年至2012年期间，生产销售相关产品11个，给原告欧比特公司造成250余元经济损失。

　　本案于2012年11月16日由广东省珠海市公安局立案，并指定高新区公安分局侦查。珠海市香洲区人民检察院于2013年7月12日对房树磊以涉嫌侵犯商业秘密罪批准逮捕，并于2014年3月12日提起公诉。同年11月6日，珠海市香洲区人民法院以侵犯商业秘密罪判处矽微公司罚金二百五十万元；判处被告人房树磊有期徒刑三年，并处罚金二十万元。2015年6月15日，珠海市中级人民法院二审维持原判。后房树磊向广东省高级人民法院提出申诉，广东省高级人民法院于2019年1月25日裁定驳回申诉。

　　在关联民事案件中，原告欧比特公司于2013年8月起诉至珠海市中级人民法院，作出(2013)珠中法知民初字第848号民事判决，判决房树磊等赔偿人民币约548万元。后房树磊于2016年8月上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院根据广东省珠海市香洲区人民法院(2014)珠香法刑初字第647号刑事判决和广东省珠海市中级人民法院(2014)珠中法知刑终字第5号刑事裁定认定的司法鉴定意见、侵权数量、经济损失等，于2016年12月26日作出(2016)粤民终770号民事判决，基本维持一审判决。

　　该案其实是民刑同时推进的，民事程序走到一半的时候，原告公司又启动了刑事程序，刑事程序走到一半时，原告又向珠海中院提起了民事诉讼，但是民事程序没有继续走，一直等到珠海中院做出刑事判决，民事程序才继续推进。珠海中院在之后的民事程序中，直接采信了一审二审刑事判决以及裁定中确认的事实，包括侵权的数量、经济损失，还有鉴定意见的质证意见，依据的就是刚才的司法解释。

　　案例2：(2019)最高法知民终333号

　　涉商业秘密民刑交叉案件的处理原则：因违反保密义务引发的商业秘密许可合同纠纷案件与关联刑事案件并非基于同一法律要件事实所产生的法律关系，人民法院可以在移送犯罪嫌疑线索的同时，继续审理该商业秘密许可合同纠纷案件。

　　原告浙江宁波慈星股份有限公司系上市公司，被告宁波必沃纺织机械有限公司部分员工曾系原告离职员工，2016年3月双方曾签署《采购协议》和附件《保密协议》，由原告委托被告加工部分零部件。2018年11月，原告发现被告生产的电脑针织横机的部分部件与其委托加工的部件外观和技术要求相同，认为被告违反协议中“依据原告提供的技术图纸只能为原告生产加工横机设备零部件”的约定，遂以“技术秘密许可使用合同纠纷”为由诉至法院，法院2018年12月予以立案。2019年5月，原告又以“侵犯商业秘密罪”为由向当地公安机关报案，公安机关经审查予以立案。之后，当地公安机关致函宁波中院并要求调卷（甬公函[2019]31号《宁波市公安局关于立案侦查“宁波慈星股份有限公司被侵犯商业秘密案”的函》）。

　　针对当地公安机关的函件，宁波中院根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有相关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”，作出裁定称，由于公安机关审查的事实涵盖了两公司签订的《采购协议》、《保密协议》及相关图纸的内容，与法院审理的法律事实有重合之处，被告公司具有侵犯商业秘密罪嫌疑，故裁定移送公安机关处理（（2018）浙02民初2329号民事裁定）。 

　　原告2019年8月上诉至最高人民法院，最高人民法院审理后认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案原告认为被告将其“被许可的技术秘密”用于合同约定事项之外为由提起诉讼，请求判令被告承担相应违约责任，可见原告以违反合同约定为由提起的合同之诉，系技术秘密许可合同法律关系，而公安机关立案侦查的涉嫌商业秘密犯罪，系商业秘密侵权法律关系，二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生之法律关系，分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪，仅仅案件所涉事实具有重合之处。原审法院应将与本案有牵连、但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送公安机关，但也应继续审理本案所涉技术秘密许可合同纠纷。据此，最高人民法院裁定撤销宁波市中级人民法院的一审裁定，本案由宁波中院继续审理。

　　以上两个案件就是实践中对两个司法解释的适用情况。

　　四、商业秘密类权利的特殊性认识

　　最后，我想跟大家分享一些商业秘密这类权利的特殊性的认识。刚才其实紫光展锐的代表已经在介绍了商业秘密的确权就目前为止主要取决于企业的内部管理规定，商业秘密的保护是企业管理制度的博弈，管理得越好，商业秘密就越多。

　　具体的表现为，我们在办案中，比如我们去年跟美国在华企业去做咨询时，就会发现他的管理制度非常的严密，明确了每个员工的权限，何种情况下会开除员工，制度管理非常的清晰。相比而言，国内的企业在这方面还有待完善。

　　还有一个问题，我们在咨询中经常会遇到，员工在离职后会用记忆去抗辩，此时商业秘密要如何保护呢？其实我们认为这依然是一个管理的博弈，如果一个企业有很好的管理记录，每天一个技术人员在公司形成的技术资料都被记录下来，这都会成为企业商业秘密的组成内容，即使员工记住了也不可以使用。

　　以上就是我在办理商业秘密案件中的一点浅见，商业秘密案件是情绪驱使下的关系破裂之战，保护的关键在于完善的企业管理制度。谢谢大家。