严波：新修改《著作权法》第47条的理解与适用

　　文 | 严波 中央广播电视总台总经理室版权运营中心副主任

　　3月20日，知产财经全媒体在天津召开了“新著作权法下直播、转播的法律适用研讨会”，以期为有效解决体育赛事、游戏以及影视剧直播/转播中的相关版权问题助力。中央广播电视总台总经理室版权运营中心副主任严波在本次会议中就“新修改《著作权法》第47条的理解与适用”发表了演讲，知产财经对其演讲内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　大家好，感谢知产财经的邀请，非常荣幸来参加这次研讨活动，我分享的主题是关于新修改《著作权法》第47条中有关广播组织权的理解和适用问题。为什么分享这个主题？主要是因为新修《著作权法》第47条广播组织权规定的变化较大，一是增加了同步转播在网上的保护，二是增加了信息网络传播权，这些修改在学术界、产业界产生了不小的争议，尤其是针对第47条第一款第（三）项修改的争议较大。

　　今年6月，新著作权法就要开始正式实施，如何去理解和适用广播组织权？尤为重要的是，在新著作权法下，应如何正确理解和诠释广播组织权的保护客体和权利范畴？对这些问题在学界仍存在不同的解读，我借此机会就一些相关的研究成果与大家分享，敬请批评指正。

　　一、关于广播组织权保护的正当性

　　在此次新修改《著作权法》立法讨论阶段，部分学者表达了对广播组织权保护正当性的质疑。因此，我想先阐述一下广播组织权保护的正当性问题。首先，广播影视产业属于核心版权产业。按照世界知识产权组织的分类，版权产业分为核心版权产业、相互依存的版权产业、部分版权产业及非专用支持产业四个产业组。其中的核心版权产业,是指完全从事创作、制作和制造、表演、广播、传播和展览或销售和发行作品及其他受保护客体的产业。根据世界知识产权组织（WIPO）的调研统计，广播电视产业是世界第三大核心版权产业，排在出版业和软件业之后，其对世界版权经济的贡献度是音乐产业的两倍，是电影产业的三倍。

　　其次，广播组织权保护的正当性不仅源于广播组织所付出的智力劳动，更在于为作品传播所作的巨大的财产付出，以及对社会公益所作的贡献：

　　（1）广播组织的劳动不能被简单地理解为对节目的购买和播出，更不能被错误地理解为是制作节目的机构。广播组织所付出的智力劳动可以大致归纳为对其“广播、电视”进行选择、编辑、包装、制作、编排、播放，这一系列的操作过程中广播、电视工作者无不付出了大量的智力劳动，包括观众应该什么时候看什么样的节目，怎么样的编排才会产生最大的效益，如何实现最好的传播利益，以及为全社会的整体利益负责等等，这些都是大半个世纪以来全世界的广播组织从业人员不懈努力下形成的智慧的结晶。 

　　（2）广播组织对传播所做的巨大财产投资，一般人很难想象。一个节目想要传播到千家万户并不简单，需要产业付出极大的人力、物力、财力。广播组织权保护的本质是对广播机构财产权利的保护。实际上，早在1961年《罗马公约》就对广播组织权正当性有着十分清晰地阐述：“The rationale of the right is the entrepreneurial activity pursued by the broadcaster in order to assemble the programming, scheduling the signal output and transmission to the citizens’ homes to the benefit of the society as a whole”。

　　（3）广播组织将娱乐、信息、主流价值观传播到千家万户及其为社会公益所作巨大贡献不能忽略。其实，广播组织还承担了一些在灾害、战争等特殊时期的信息传播义务，例如在汶川地震期间靠广播、电视传达政府指令和安全指令等等，这些都是广播组织承担的社会责任。

　　（4）相较于国外大多商业属性较强的广播电台电视台，我国的广播组织还承担有主流价值观宣传的巨大责任，这一点和国外以商业广播电视台为主的广播组织还是有所区别的。

　　二、修订和完善著作权法下的广播组织权保护的必要性

　　首先，随着数字、网络技术的不断发展，广播组织权保护的传播环境发生了翻天覆地的变化，现行法下广播组织权保护出现了保护不足和漏洞，法律必须要修订和进一步完善。几十年前，我们靠天线收看电视节目，后来从微波发展到卫星，再到有线电视，完成了模拟时代广播、电视传播的基本网络布局。然而，随着数字、网络技术的飞速发展，在如今的多屏时代下，广播电视早已不再局限于传统的概念，而是被融入到多屏、多渠道、多媒体的新媒体环境当中。这意味着，一方面，如今的广播组织的播放、转播早已涵盖到网络环境，比如IPTV、OTT、手机电视、移动电视、智能电视、多媒体广播等等；另一方面，广播电视行业的生存环境也发生了深刻变化，网络环境中的侵权盗版行为对广播组织的正常传播和盈利模式构成极为严峻的冲击和挑战，现行著作权法下的广播组织权保护远远不能适应新的技术进步和产业发展的需求。

　　其次，随着近年来数字、网络技术的高速发展，如今在网络环境中盗取广播、电视的侵权成本越来越低，而造成的后果却愈加严重。例如，在上世纪60年代，受到当时技术条件和发展眼光的限制，《罗马公约》所规制的侵权行为都局限于一个电视台侵犯另一个电视台的权利，然而现在是一个“人人皆主播”的网络时代，每一台电脑、每一部手机或PAD都可能是一个电视台，每个“主播”也都可能成为一个未经许可转播他人广播电视节目的侵权者，再以防范广播、电视之间的侵权行为作为广播组织权保护的基本规则显然早已脱离时代。基于同样的原因，90年代的《TRIPS》协议关于广播组织权的保护也并未突破《罗马公约》的局限。很显然，以《罗马公约》《TRIPS》作为基本参照的我国《著作权法》下的广播组织权保护已经无法实现网络时代广播组织保护的需求。

　　第三，当前针对广播、电视的网络侵权行为呈现组织化、多样化、扩大化的特点，亟需通过《著作权法》修法予以完善。根据中国版权协会的监测数据，2017年全年的546场国内直播赛事中，网络盗播链接多达4633条。其中，直播秀平台链接占比超过50%，其次是Web直播链接和OTT端的聚合APK。根据博通影音公司为中央广播电视总台所作《2019年年度监测服务报告》统计，2019年期间发现直播侵权链接总量共计4109条，其中视频、直播类网站1960条，占比47.70%；APP类1394条，占比33.93%；OTT类755条，占比18.37%。根据未来电视公司提供的针对点播方式侵权取证及诉讼数据：已取证的侵害电视频道播放的节目或片段多达5万个以上，但是基于取证能力所限，海量的被侵权节目根本无法完全取证。目前已诉案件累积达1000件以上，但仍无法制止侵权行为。不仅仅广播电台、电视台播放的节目被大量下载、储存、切割、上传甚至销售到各家网络机构供信息网络传播使用，甚至有完整的广播频率、电视频道被网络机构盗用并在在各类新型网络设备上进行同步转播、重播或回放，使之更易获取非法经济利益。

　　第四，目前关于广播组织权保护的国际法框架自1961年以来从未进行过修订，在应对当前日益猖獗的广播信号盗窃显得无能为力，已经成为一个全球性的“大众市场现象”。信号盗窃损害了广播机构所作的投资，保护不足将最终损害公众利益，使广播机构在满足公众日益增长的消费需求方面变得越来越困难。《罗马公约》早已不能应对互联网或任何其他数字平台上对广播的盗窃。所以WIPO当前正在讨论的《保护广播组织条约》的立法核心就是解决网络环境中广播组织权保护不足的问题，暨在人人皆可侵权的当下，如何实现对广播组织同步转播、延迟传播、信息网络传播等传播利益的保护，也是延续了WCT、WPPT、视听表演北京条约等“互联网条约”的立法思路。

　　三、网络环境下如何界定和解释广播组织权的保护主体、客体及其权利范畴

　　WIPO《保护广播组织条约》的立法重点在于对《罗马条约》进行更新和完善，在网络环境下重新定义和诠释广播组织权保护的客体及所授予的权利。同时，这也反映出《罗马条约》、《TRIPS协议》对广播组织的保护的严重不足，以及版权制度在当今全媒体环境下对技术和产业发展的适配不够。由于本人多次赴日内瓦参加WIPO SCCR会议关于该条约议题的讨论，这里想结合WIPO《保护广播组织条约》最新合并文本向大家汇报并探讨广播组织权保护中的三个关键的问题，即如何理解和诠释广播组织权的保护主体、保护客体和权利范畴。

　　首先，如何理解广播组织权的保护主体，即什么是广播组织。根据WIPO《保护广播组织条约》最新合并文本，“广播组织”概念是指：（1）“广播组织”系指对广播的首次播出并且负有编辑责任的法律实体，包括对“广播、电视”所载的节目进行组合、编排之后进行播出（专业术语：“编播”）和向千家万户传播；（2）一般指经过主管部门或行业协会颁发执照的广播电台、电视台；（3）仅通过计算机网络发送其载有节目的信号的实体不属于“广播组织”的定义范围（暨不包括“网播组织”）；（4）“广播组织”专指负责节目选择、编排和播放的广播电视播出机构，而非节目制作公司（视听作品制片者、录像制品制作者）。

　　这里需要注意的是：第一，广播组织者是指广播、电视播出机构，而不是节目的制片者或录像制品的制作者，二者不能相互混淆。例如，英国的Channel 4根据相关规定只能对采购自独立制片机构的电视节目进行组合、编排之后播出，却不允许自制节目。也因此，Channel 4是最典型的广播组织，只能依靠广播组织权保护自身的权利，而不可能作为电视节目的视听作品制片者或录像制品制作者来寻求保护。这个案例其实已经说明了为何广播组织权保护必须是一项独立的邻接权保护的缘由。可见，广播电视节目的权利人和广播组织权的权利人从法律意义上不同的权利概念是不能相互混淆的。这是因为其一，如上所述，广播组织权保护是独立于视听作品制片者、录像制品制作者的一项邻接权保护；其二，从实务角度，广播电台、电视台采购、组合、编排、播出的大量节目也受制于合同约定往往无法通过视听作品著作权或录像制品制作者权来寻求保护。

　　其次，我们应如何正确理解和诠释广播组织权的保护客体？法条文本中关于保护客体这一概念应采“广播、电视”还是“载有节目的信号”？这个问题在本次修法过程中始终有些争议 。我本人的意见是，作为广播组织权保护客体，无论采“广播、电视”或“载有节目的信号”都不应有本质上的区别，关键在于如何作正确的法解释。因为这一概念在新著作权法颁布之后仍有不少理解上的困惑和争议，由此也可以看到正确解释广播组织权保护客体的重要性和必要性。

　　本人以为，关于广播组织权保护客体有两个主要的理解误区：

　　其一，有学者认为作为广播组织权保护客体的“广播、电视”是指广播组织制作的广播、电视节目，即所谓“节目说”。“节目说”观点认为广播组织权利内容的构建应以保护广播节目为基础，广播节目被视为作品，广播组织被视为创作人而享有版权，无论其在节目创作中付出的贡献的大小。我国1990年《著作权法》第42条曾规定：“广播电台、电视台对其制作的广播、电视‘节目’，享有下列权利……”，但2001年《著作权法》第44条已经删除“节目”，将保护客体确定为“广播、电视”。遗憾的是，《著作权法实施条例》第26条在解释“与著作权相关的权益”时，依然使用了“广播电台、电视台对其播放的广播、电视‘节目’享有的权利”。《实施条例》中的解释显然让许多学者误解了广播组织权客体的基本概念和范畴。胡开忠老师在其《网络环境下广播组织权利内容立法的反思与重构——以“修正的信号说”为基础》一文中曾指出：“节目说”错误地将广播节目当作广播组织权利的客体。广播节目是用以广播的作品，它包括了一系列声音、图像或二者的结合，是版权的客体。广播节目在播出时需要借助技术手段将其转化为信号才能传播，该信号是广播组织投资成果的外在体现，广播组织权利的内容就表现为对于信号的控制，因此信号才是广播组织权利的客体。“节目说”错误地理解了广播组织权利的性质。广播组织在传播广播信号的过程中处于传播者而非创作者的地位，不能以创作者的身份享有版权，因此大陆法系国家一般赋予其信号传播者的权利，此权利在性质上属于邻接权。

　　另外，将广播组织权的保护客体解释为物理意义上的“信号”同样是错误的。如果将物理意义上的有线或无线通讯中传输的电子信号或者光缆信号理解为广播组织权的保护客体，甚至认为“信号达到了其传输距离的极限，就会消亡”，因此广播组织权也应该消失，这显然和《著作权法》的法理以及广播组织权保护的立法初衷是不吻合的。如果广播组织在播后即失去专有权利保护，广播组织权保护也就失去了其存在的意义。基于广播组织赖以生存的通过“收视率”、“眼球经济”盈利的“广告模式”抑或通过用户付费产生盈利的“付费模式”，无不依赖通过著作权法禁止他人未经许可通过其他未经授权的途径转播、重播、回看或点播其投入巨大资金并经过组合、编排、播放的广播电视频道、频率或者其中的节目片段。试想，如果任何机构或个人都可以在广播组织的“信号”播出结束后即可任意重播、回看广播电视频道、频率，又或者将广播电视频道、频率中的节目片段下载下来通过信息网络传播、点播，那么广播组织又如何能够维持其“收视率”？又如何能够通过广告或者用户付费盈利？近年来受到主要来自网络的严重侵权盗版行为的冲击，广电行业的广告收入已经连续多年下降，许多广电机构已经难以为继，主要靠财政资金生存。另外，从广播组织权保护的正当性角度，如果广播组织权在“信号”消失后权利即消失，这显然无法达到《著作权法》保护广播组织相关智力劳动、投资以及对作品传播、社会公益所作贡献的立法初衷。

　　综上可见，基于新修改《著作权法》，如何正确解释广播组织权客体是解决当前关于第47条理解与适用问题争议的关键之一。本人以为，广播组织权的保护客体既非是指广播电视节目，更不可能是指物理意义上的“信号”。根据WIPO《保护广播组织条约》最新合并文案，广播组织权保护客体是“载有节目的信号”，系指（广播组织）通过电子手段生成的（包括通过最初以及任何后续技术格式播放的）载有节目的电子载波【原文：“programme-carrying signal” means an electronically generated carrier, as originally transmitted and in any subsequent technical format, carrying a programme】。结合WIPO《保护广播组织条约》中的概念和诠释，基于本人对这个问题的部分研究以及参与WIPO SCCR会议期间与各国尤其是欧盟国家知识产权法专家的交流学习，我认为广播组织权的保护客体可以被形象地描述为正在运送广播组织所播放内容的运输工具（简称“载具”）（英文carrier的原意除了运送者、运输公司以外，也主要指运输车、运输舰、航空母舰等运输工具，当然也有载波的意思）。这里有两点需要进一步澄清：（1）广播组织权客体的概念本质是载具上播放的内容（著作权保护范畴）而非“载具”本身（物权保护范畴），载具上播放的内容是指由（广播组织选择、编排的）现场直播或录制材料构成的图像和/或声音或其表现物的全部或被截取的部分；（2）只要是运送广播组织所播放内容的载具，都应享有广播组织权保护，反之只有“载具”却并无运送广播组织所播放内容（即“an electronically generated carrier without carrying a programme”则不受广播组织权保护。

　　四、广播组织信息网络传播权的国际比较

　　通过著作权法立法赋予广播组织信息网络传播权保护在国外早有先例。欧盟2001年的《信息社会指令》早已赋予广播组织“信息网络传播权”保护。根据我们所作研究研究，德国、法国、瑞士、西班牙、日本、荷兰、瑞典、丹麦、波兰、拉脱维亚等等大陆法系国家的著作权法或知识产权法无不赋予广播组织以信息网络传播权保护，且近20年实践并未出现对著作权人或其他邻接权人正常行使“信息网络传播权”的影响和冲突。英美法系下的英国、澳大利亚等国则将“broadcast”纳入作品保护。美国是一个少有的例外：美国在其《版权法》中只提供“视听作品”的保护，并没有保护广播组织权的直接规定。因此美国主要是通过“视听作品”来保护广播组织的投资和商业利益。美国通过《通讯法》保护广播组织的“信号”，这和全世界其他国家均十分不同。这和美国极其特殊的国情相关：美国的广播电视台一般都隶属于大的内容集团（例如时代华纳、环球、福克斯、迪士尼、威亚康姆等等），其播出节目基本都是自制节目或所购买的独家节目，而其他国家的广播组织则大多是独立于内容集团而存在。

　　五、小结

　　第一，新修改《著作权法》第47条是对网络环境下广播组织权保护的完善和升级；第二，“广播、电视”与“载有节目的信号”从法解释角度并无本质不同，语义上是指对运送广播组织“载有播放内容的载具”的保护，保护的实质是对载具上所播放内容的全部或被截取片段的保护，而非载具本身；第三，广播组织权是一项独立的邻接权保护，和单个作品或制品的保护无关（即并不延及对单个节目的保护），其保护的正当性毋庸置疑；第四，欧盟国家近20年实践早已证明，赋予广播组织信息网络传播权不会对著作权人或其他邻接权人正常行使“信息网络传播权”造成利益减损和权利冲突；第五，建议立法机构尽快就第47条中涉及的主体、客体、权利范畴出台法律解释，消除学者和司法机关的疑虑。