非常荣幸能有机会就新著作权法相关问题跟大家交流。我想交流的主要涉及到三个问题：第一是关于著作权法为什么要修改，第二个问题是修改了哪些部分，第三个问题是有哪些值得注意的问题。
一、著作权法第三次修订的概况
关于著作权法，在所有知识产权部门法律当中，从制度复杂性而言，我个人认为可能著作权法是最复杂的，无论从制度还是理念，比其他的法律都更为复杂。著作权法1990年颁布，从2001年第一次修改，2010年第二次修改，一直到2020年的第三次修改，每一次的修改都历经了十年的时间。我想著作权法修改之所以艰难，可能取决于它制度本身的复杂性。
举个例子，著作权法保护的对象，即作品的种类可能有数十项，权能有十几项，相对于所有权、专利权来说要复杂的多。由于权能很多，涉及到的利益主体也就很多，每一次的修改都涉及到各方的利益，所以利益平衡的难度就相对更大。这可能也是著作权法修改经历的时间很长的一个原因之一。
（一）修订原因
关于这一次修改的原因，大概有以下三个方面的原因：
一是以网络化、数字化为代表，也即技术的进步使得原有的一些制度难以适用实践的发展。著作权法尽管不直接保护技术，但在所有知识产权法律中，可能技术与著作权法的产生和发展密切相关。正是技术的产生和发展，才产生了著作权法，也是因为后来网络技术发展才有信息网络传播权等权能。可以说技术的发展就是著作权法发展的一个根本原因。就现有的规定而言，有一些作品创作的方式、传播的方式以及利用的方式产生了变化，进而产生了新的利益。新的利益使原有的利益失衡，所以产生了修改的需求。
二是与一些社会诉求有关，著作权维权成本高，侵权损害赔偿额低，执法手段不足，以及审理的周期等部分做了修改。
三是一部分国际条约，有关合理使用和表演者出租权等问题，还有就是与最近一些法律的修改有一定的衔接。
（二）修订内容
从内容上来讲，据我统计了，共新增或修改条款46条，由现行的61条变更为67条。
我将其分为两部分，一部分是立法技术调整，比如民法典的修改中将公民表述修改为自然人，将其他组织修改为非法人组织。第二大部分涉及到机构改革的一些表述，有一些国务院著作权行政管理部门修改为国务院著作权主管部门，这个是涉及到机构改革，原有的“新闻出版署”划入了宣传部的一些职能。第三部分就是统合有关的条文，不涉及到内容修改，只是涉及到一些体系的修改，比如行政处罚法中对于行政处罚程序性的规定，以及合同法中著作权有关违约责任的规定，这些在其他法律中已经有了具体规定，所以著作权法中就没有必要再重复，只是一些衔接性条款。另外，从立法技术来讲，对于演艺作品的使用、出版、表演，需要原著作权人同意的内容，原来是分布在原来三个条款中，现在合为一个条款。第四方面是将出版者、表演者、录音录像制作者等统称为著作权有关的权利。
首先是实质性的修改。比如说著作权的定义，将以某种有形形式的复制修改为以一定形式表现的智力成果。从我个人角度来说，我认为这个定位更为精准。
二是关于作品类型。一个是类电作品和电影作品改为视听作品，还有一个重要的改变就是从著作权作品类型的法定改为开放型的符合作者特征的其他智力成果。
而在著作权权能方面，关于复制权，只是增加了数字化，原有条款中有“等”字，所以数字化没有实质变化，在原有的框架下其实也可以纳入进去；二是出租权，明确出租标的为作品原件或复制件，而不是说出租是临时使用某一作品，这有重大意义；三是广播权，大大扩展了广播权覆盖的范围。
三是著作权权利归属。（1）视听作品权利归属：区分电影电视剧作品及其他视听作品，前者由制作者享有，后者从约定，没有约定或约定不明的，由制作者享有。（2）合作作品权利归属：增加合作作者不能协调一致时行使权利的限制，“除转让以外的其他权利”——“除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利。”（3）特殊职务作品:增加特殊职务作品的类型，“报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品。”
四是著作权合理使用制度。（1）完善了“三步检验法”：“不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”；（2）课堂教学与科学研究条款；“翻译、少量复制”增加“改编、汇编、播放”。
（3）免费表演：增加“不以营利为目的限制”；（4）设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品合理使用条款：删除“室外”。（5）制作和提供无障碍格式版条款：从“改成盲文出版”到“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供”，为我国批准《马拉喀什条约》做准备；（6）增加合理使用的兜底性规定：“法律、行政法规规定的其他情形”。
五是邻接权或与著作权有关权利的条款。（1）增加表演者对录有其表演的录音录像制品的出租权；增加职务表演权利归属条款：有约定的从约定，未约定或约定不明的归演出单位；（2）增加录音制作者对传播（用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送）录音制品的获酬权；（3）增加广播组织的信息网络传播权。
六是强化对著作权保护条款。（1）完善有关著作权技术保护措施和权利管理信息的规定；（2）加大侵权损害赔偿力度，增加惩罚性赔偿；（3）完善著作权行政保护制度。
七是着力解决权利人维权难题。（1）增加作品登记制度；（2）新增文书提供令（举证妨碍）制度；（3）明确著作权侵权诉讼中侵权人的举证责任；（4）完善著作权集体管理制度。
八是延长了摄影作品的保护期。1886年签订的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》不保护摄影作品，后来，摄影作品进入公约的保护范围，但是保护期短于一般作品。修改前的著作权法规定是参照《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》作出。但1996年出台的《世界知识产权组织版权条约》赋予摄影作品与其他作品相同的保护期，即作者终生及其死亡后五十年。
关于著作权法修订的理解。著作权法不直接保护技术，但其产生和发展与技术直接相关。新技术的不断发展产生新的作品创作、传播和使用方式，由此不断改变原有的利益格局进而产生利益失衡，著作权法修改的实质是通过调整原有利益分配格局进而实现新的利益平衡。从该意义上，修订是各方利益博弈的结果。
二、修改以后值得注意的几个问题
（一）关于作品类型
第一是关于将电影作品和类电作品改为视听作品，这是大家最关注的，而且大家认为这个修改能解决许多问题。但是从我个人角度来说，之所以非常重视这个问题，是因为问题出在电影作品和类电作品的定义。现在的问题是视听作品实际上目前是没有明确定义的，我们一直很关注的比如说音乐喷泉、烟花表演、灯光秀、体育游戏等，我们可能感觉归位视听作品更好。但如果在没有定义的明确前提下，这个问题恐怕还值得讨论。下一步需要明确视听作品的定义，才具有可操作性。真正的电影作品，一直以来我们觉得很不好用是因为“电影作品”的定义是设置在一定的介质上，一个是设置，一个是介质，所以限定了许多作品没有办法纳入到类电作品和电影作品中。另外，现在的视听作品分为电影电视剧作品和非电影、电视剧作品，其实种类差不多，权利归属也有不同的规定。由此产生另外一个问题，它与录像制品的区分可能将更加困难，这是大家要注意的第一个问题。
而作品类型开放模式也是大家热议的问题，也是这一次修改获得赞赏的地方。从技术发展的角度来说，将作品的类型开放式的表述，可能更有利于法院在使用新技术的条件下，将新的作品纳入到保护范围，这是具有一定的合理性的。但是我想强调的是，在使用兜底条款的时候应该注意以下问题：
一是只有在现有的作品类型中均不符合的情况下才可以使用兜底条款，我们要防止将作品类型认定向一般条款逃逸。法院有时候会有一个通病，在审理案件中，往往会有两个方面的问题，一个是我们不明确它的作品类型，另外当我们认定人家侵权成立时，往往也不认定到底侵犯的是什么样的权能，基本上就是侵犯了原告的著作权。实际上在著作权法来说，权利作品类型以及权利的权能，这是作为法律定性所必须要明确的东西。所以，要防止对作品类型的认定向一般条款逃逸。
二是尽管有兜底条款，但是使用新作品类型的时候应该慎重。从我的了解来看，从《伯尔尼公约》1971年的巴黎文本以来，到目前为止新增加的作品类型也就两个，法院在法律明文规定的作品类型之外认定作品的类型是非常罕见的。所以，认定新作品类型就意味着对他人表达的限制。所以，实际上它是一个利益的一上一下的问题，所以我认为认定新的作品类型还是应该慎重。
三是即便认定了新的作品类型，也要注意到新作品类型具体的权能。《著作权法》中的十几项权能并不是所有作品都有，比如出租权。所以要认定新类型到底享有什么样的权能，这是需要注意的，并不是所有17项权能都有，所以认定以后还是要注意权能问题。
（二）关于著作权权能
第二部分是关于著作权权能的一些修改。我个人比较关注的有以下几点：
一是关于出租权的定义。以前我们明确了出租权对象是作品的原件和复制件，这个改变可能会明晰以前产生的一些真理。以前是临时性使用作品的，什么叫临时性使用作品？举个例子，现实中可能有两种情况定义会产生问题，比如说经营家庭影院，消费者进去可以点播相关的影视作品，有一些经营的网站也可以限时向用户提供限时播放服务，前者遣返的到底是放映权还是出租权？后者侵犯的是信息网络传播权还是出租权？按照以前的定义理论上也可以说是临时使用作品。所有对作品的使用，所有权利都有可能涉及。这一次明确了只能适用于原件或者复制件，这个定义下，显然前者家庭影院向他人提供定时点播服务，侵犯的可能就是放映权。如果你在信息网络上提供现实的服务，就应该是信息网络传播权。所以，这样相对来说就比较清楚。
关于作品出租权的客体对象是原件和复制件，在有关的国际条约中，比如《世界知识产权组织的版权条约》就明确是原件和复制件，这个修改可能会理清我们很多行为，对我们有关的出租权、放映权以及信息网络传播权的界限。
二是关于广播权的定义，这一次广播权的范围扩大了。在原有的广播权表述中只能规制三类行为：1、电台、电视台无线电广播，2、转播，3、接收到广播再播放。对应的信息网络传播权只涉及到交互式的在网络上的传播，这个时候就有一个空档。比如说对于有线电视的广播，我们没有办法去规制它。对于网络上的轮播或者网播，就是播放人家的广播也没有办法规制。如果不对这些行为规制的话，可能与版权条约规定的向公众传播权，以任何技术手段向公众传播是应该规制的，现在广播权是覆盖不了这一部分行为的。所以现实中可能就只能使用兜底条款，就是著作权人应该享有的其他的权利。
原来北京一中院2008年时把这种情况归到信息网络传播权，但是如果严格从定义来说，对于非交互式的传播定为信息网络传播全是有障碍的。长沙一中院中用的是其他权，北京高院也将这种情况使用的是兜底条款，现在修订以后基本上实现了信息网络传播权和广播权的无缝对接。现在的广播权修改以后，对于非交互式的传播基本上都在它的规制范围内。
（三）关于著作权权利归属的修改
这一次将电影和类电作品改为视听作品以后，对权利归属也进行了修改。以前电影作品、类电作品都归属于著作者，这一次我们区分了电影、电视剧作品和电影、电视剧作品以外的不同的规定。制作者如果真的要将他的权利约定给其他人也未尝不可，但是从法律性质来说可能就属于权利的转移了。我个人认为这两者实际上如果要达到目的，无论是哪一种都是可以做到的。
但现在我们的问题在于，如何区分这两类，什么叫电影和电视剧作品。很多微电影算不算？现在就是如何区分这两个划分的标准，接下来也是需要讨论或者明确的问题。很多小视频、微电影，到底是归为电影还是什么？由于你把著作权的权利归属做了不同的区分，所以这个区分就有意义，所以接下来的标准是个问题。
其他视听作品有约定遵从约定，可能会涉及到交易或者流转过程中交易安全的问题，我们怎么知道他们有约定还是没有约定？如果对于非电影和电视剧以外的获得相关权利的许可，对权利人的审查成本就要高很多。
二是关于合作作品权利归属，我认为其实电影作品就是一个合作作品，但是现在他把电影作品单列，也就是它不在这个法条中合作作品权利归属之列。合作作品中的权利归属，现在增加了一个，著作权权利人如果不能协商一致的话，另一方不得组织他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利。
我注意到从前有案件，合作作者没有与另外一方协商的前提下就直接行使了相关的权利。没有经过协商是不是一定就会导致行为无效？我注意到不同的法院有不同的判决。北京的法院认为改变不了结果，即使没有协商也不影响行使权利。浙江的有关法院认为直接以没有经过协商为由直接认定转让行为无效。我个人认为既然是协商，结果就只有一个，要么协商成功，你同意我的做法，要么协商不成功还是可以这么干，所以协商不协商不影响行为的效力。如果仅仅因为没有经过协商的程序就直接认定行为无效，个人认为可能理据不足。
合作作者将其财产份额转让或出质，是否受该条款规制？我个人认为，其实实际上它就是一个共有权人，从现有规定来说，合作作者如果将份额转让或出质似乎应该不存在问题。
关于专有出版的问题，如果没有协商一致，另一方不能行使专有的权利。这可能会涉及到专有出版的问题，有人提到如果是作品的出版，一般情况下我们出版都是专有出版，如果我们合作了一本书，最终大家就出版的问题达不成一致，是不是大家就不能出版？这个问题会不会影响到最后大家出版的问题，值得讨论。但是我个人认为从现有的表述来看，这个应该是在规制之内的。出版是一般的专有出版，如果大家不能达成一致，几乎这本书就没有办法出版。这是我想说的第三个方面的问题。
（四）与著作权有关的权利修改
本次著作权的修改，涉及到这个条款的可能更多的是表演者的出租权，以及增加了职务表演的规定，还有就是为录音制作者规定传播的获酬权以及增加广播组织的信息网络传播权。
一是表演者出租权，有关国际条约《世界知识产权组织表演与录音条例》等有关的出租权，增加的内容只是具体内容的变更，我就不再具体强调了。
二是职务表演和权利归属，职务表演的规定刚好跟表演者的定义或者外延有关。以前表演既可以是演员也可以是演出单位，就不需要有关职务表演具体的规定。现在我们将表演者的界定和表演者权的界定享有者分开以后，我们将表演者限定为自然人，就会涉及到职务表演的归属问题。这个表述其实实际上也是与有关的国际条约相一致，他们都是将表演定义为人。
三是录音制作者对传播录音制品的获酬权，有一个问题要注意，这可能是一个理论问题。这个权利增加以后，作为录音制作者有几项权能，以前录音制作者是无法获酬的。这个增加以后，如果要播放人家的CD，可能就会涉及到向录音制作者付酬的问题。
对于这一条的规定到底是法定的许可还是单纯的获酬权，有人认为是法定许可，不需要经过许可，只需要付钱就可以了。但是理论上来讲我个人认为不是法定许可，法定许可的前提是对专有权利的法定许可，首先得有专有权。比如你享有复制权，但是人家为了编制教材的需要，我可以不经过你的许可直接去复制，但是这个没有专有权，所以很难说是法定的许可权，就是一个纯粹的获酬权。
四是广播组织的转播权和信息网络传播权，这个争议也不算太大，实际上就是跟广播权有点相似，以后可能会涉及到在互联网上对广播进行转播或者信息网络传播都在复制范围内，在此前有一些案子中，如果对人家的广播在网络上进行转播，一般认为是以前广播组织权覆盖不了的。现在修改了以后，可能会涉及到。
（五）赔偿问题
这一次赔偿问题的修改最重要的一个修改是关于赔偿金额的计算方式。这个现在是一个非常有意思的问题，著作权法以前是损失-获利-法定赔偿，现在是损失或者获利-许可费-法定赔偿。专利法以前是损失或获利-许可费，08年是损失-获利-许可费-法定赔偿，现在又恢复到原来的了。
现实中损失和获利、许可费不一定一一对应，原告损失查不明，但是被告有可能是亏损的，是不是被告亏损了就不赔呢？许可费也是一样，我个人认为损失-获利-许可费只是损失的一种计算方法，人为给予一个顺序，反而不利于案件的审理。
关于法定赔偿的下限问题，之前草案是没有的，现在多了一个500元。这个影响最大的就是KTV案件，现在如果是小权利人对于这部分案件如何处理，这是很大的问题。如果每一首歌赔偿500元，我不知道以后会有多少案子。而且关键的问题这500元还是在合理费用以外，这是一个问题。以后我们是否可以考虑许可费的问题，精确赔偿和法定赔偿，有了法定赔偿，但是精确赔偿不一定就要高于法定赔偿，我们可以在500元以下。关于这一块是非常大的一个问题，我们能不能参照集体管理组织的许可的费用来确定小权利人的内容，我想可能以后这一块是要考虑的，否则每一首歌曲都判决500元，以后知识产权案件中可能99%是著作权案件。
（六）著作权集体管理制度
这一次延伸性管理的问题也没有规定，只是增加了一些著作权的非营利性质。著作权集体管理KTV案例有两个问题值得关注，一个是集体管理组织起诉思路发生了变化，以前是按照数量，KTV使用了多少作品，一件一件的举证，如果要起诉200件，举证起来非常复杂。现在著作权法规定许可费的纠纷是可裁决的，现在转换了一种思路，当一个KTV发函，如果你不理他，然后再去取证，你使用了我著作权管理组织管理项下的多少个作品，也许只取4、5首歌曲然后再提起诉讼，案由是许可费，这4、5首歌只是一个证据，并不说明数量。所以，可能只要取五首歌曲要求按照许可费赔偿。从我个人角度来说，这是完全可以成立的，而且可以大大的节约当事人的诉讼成本，也可以大大节约法院的审理成本。
二是集体管理组织，KTV在获得了集体组织的许可以后使用了小权利人的作品，关于这个问题也是目前讨论的比较激烈的问题。KTV获得了集体管理组织的许可，这么一个情形是否可以构成免责或者轻责的事由。有人认为既然加入了集体管理组织，没有能力去审查每一个作品来源，所以认为他没有过错，直接判他不赔。还有一些人认为作为一个轻责的事由，判赔的标准远低于其他没有加入到集体管理组织的。
我们认为著作权集体管理组织制度是一项为了降低大规模著作权许可成本，提升许可效率的制度。这个制度本身并不是一个权利的限制，对于权利人而言，他加入不加入著作权管理组织是他的权利而不是义务。这种处理，无论是免责还是轻责，实际上是降低了原告保护的标准，这是不公平的。当然，在这里要明确，著作权侵权的赔偿到底是一个过错责任还是无过错责任的问题，这个我们要明确，至少我个人认为赔偿的责任肯定是一个过错责任，如果KTV没有过错，他的确可以不赔偿，但是不能仅仅因为你加入了集体组织，你就可以肆无忌惮地使用所有作品。如果说这个歌库本身是来源于著作权管理组织，或者来源于经著作权管理组织授权的设备提供商，那么没有问题，因为你确实没有能力一个一个审查来源。
所以，我想说的是，如果仅仅因为加入了这个集体组织后就可以肆无忌惮的用人家的东西，而且可以免责或者轻责事由，我觉得是不公平的。但是如果这是集体管理组织给你提供的或者公布的歌库，是没有问题的，也就是说歌库必须要有合法的来源。
（七）对第59条的理解问题
第59条中增加了一个条款“在诉讼程序中，被诉侵权人主张其不承担侵权责任的，应当提供证据证明已经取得权利人的许可，或者具有本法规定的不经权利人许可而可以使用的情形”，我不太明白第二条在说什么，邓宏光教授认为第一条是行政责任的问题，后面是举证责任分配的问题，但是我总觉得这两条是一个问题。著作权法中是没有专门的合法来源抗辩的，我们要用合法来源抗辩，援引的好像都是第59条，所以这一条应该不仅仅是管行政执法的，而且用的是“应当承担法律责任”，什么叫法律责任？停止侵权算不算？停止侵权也应该是法律责任的一种，修改的部分应该是表达的更精确一点，跟商标法和专利法一样，这两条我真的没有看懂。
最后再说一个问题，我注意到原有的第44条被删除，就是“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品可以不经著作权人许可，但应当支付报酬，另有约定的除外”。这一条被删除了，是不是以后电视台播放已经出版的录音制品是不是就要经过著作权人的同意了？我个人认为删除这一条并不影响内容，删除并不是因为这一条内容有问题，而是因为这一条内容已经包含在第43条第二款中。第43条就是说电台播放已经发表的作品可以不经过著作权人同意，但是要支付报酬。如果你的作品已经被录为录音制品并且出版，显然你的作品已经发表了，既然发表了当然就不需要你的同意了。所以第44条被删除，并不意味着以后电台播放已经出版的录音制品还需要著作权人的同意，删除并不是需要他的同意，这应该还是法定的许可，只需要付酬就可以了。
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