文｜裴然 天津市第三中级人民法院知识产权法庭副庭长
2020年5月12日，最高人民法院公布2020年度司法研究重大课题，其中包括网络犯罪黑灰产业链各个环节的罪名适用等。在网络黑灰产中，养号刷单产业链、知识盗版产业链、流量劫持产业链等均与知识产权法律息息相关。相关法律法规对相关领域缺乏清晰界定、黑灰产违法违规活动的取证难度大、黑灰产违法犯罪成本较低等诸多问题业界都早有呼声。基于此，知产财经全媒体于8月1日在重庆举办了“网络黑灰产对知识产权司法保护的挑战”研讨会。邀请了知识产权领域学术、司法、产业界十余位代表，就网络黑灰产业中与知识产权相关问题进行多重视角的理论与实务交流，旨在探索网络黑灰产的解决路径，共商网络黑灰产治理经验。会议中，天津市第三中级人民法院知识产权法庭裴然副庭长围绕“互联网平台黑灰产业司法规制法律若干问题研究”话题展开了演讲，知产财经将其整理为文字内容，以飨读者。
我要讲的这个案件是行业中有关黑灰产诉讼案件之一，但案件类型确实不同于其他的普通案件，例如刷流量、薅羊毛等，此案属于黑产和灰产融合的案件。
一、案情简介及特点
先简单介绍一下本案，图1是从公证书拍到的图片，也是原告公证时提供的证据。“链上小镇”是一个APP的名称，应用市场中可以检索并看到相关简介。从公证书来看，链上小镇是一个非常普通的APP，如果不特意搜索，单从名称上并不能发现它的主要功能和作用。从应用介绍中可以看到，它主要提供各种优惠券，邀请5人开通权限后，就有一个观影特权，观影特权涉及爱奇艺、优酷、腾讯、咪咕、搜狐等知名的视频网站，如果已经邀请5人开通权限，登录到腾讯视频，则可以看到其界面与腾讯视频几乎一致，但并不是真实的腾讯视频APP。涉案视频界面包含的影视剧非常多，例如选择电影《复仇者联盟》后可以看到弹出界面“VIP解析通道链接成功”，无需注册和付费即可点击播放。因为《复仇者联盟》知名度较高，如果在腾讯视频观看可能要注册VIP或付费观看，但在上述APP观看则不需要付费，且没有广告。
图1
这类案件是黑灰产的一个典型案件，且本案的第一个特点是被告的反侦察意识很强，找不到真正的行为主体。被告虽然注册在天津市，但公司注册地没人，也没有实际的办公用地。工商登记联系人是一个山东的农民，且他并不知晓自己被登记为此公司的法定代表人，所以是一个完全虚拟的公司。可以看出，被告在注册公司时有着明确的反侦察意识意识。
第二个特点是本案原告的公证内容较为全面，一共有若干本公证书，将链上小镇全部的侵权行为以及每个环节和角度都进行了展示，给法官的案件审理提供了方便。
第三个特点是侵权行为类型新颖，此案一共涉及到三类权利，原告起诉时主张商标侵权及不正当竞争，通过对链上小镇APP的解析，可以发现其也涉及侵犯著作权的问题。
第四个特点是此案和其他的黑灰产案件类似，其终极目标都是流量，用解析知名视频网站的影视作品来达到提高链上小镇APP流量的目的。
二、黑灰产的上下游及规制措施
图2
图2属于链上小镇APP的黑色行为。链上小镇在淘宝市场拥有一个销售前端，一个销售服装的电商出售链上小镇APP链接，会在聊天界面发布提示。这是一个典型的传销行为，注册为链上小镇的店主后，可以通过层层津贴，建立自己的严密等级，从而享受下一级津贴。
根据《刑法》第224条第二款的规定，这属于传销行为。因此黑灰产涉及到民事和刑事两个部分，对于民事来讲存在高判赔额问题，对于刑事来讲，存在的弊端就是取证难问题。
同时黑灰产还存在一个上下游问题，上游则涉及软件问题。有专家提到群控，去年我院审理了一起软件著作权合同案件，涉及群控开发者和定制者之间的合同纠纷，当时我未发觉群控和黑灰产相关，最后双方和解撤诉。第二个是中游，即涉及市场和电商平台，市场确实有必要进行治理，在此呼吁类似淘宝、拼多多等电商平台重视此类情况，同时作为下游的用户也要提高自觉性。
三、存在的问题
知识产权案件在近几年几乎呈爆炸式的增长，天津知识产权法庭于２０１９年成立，截至目前案件增长速度非常快，但因为是新组建的法庭，法官队伍比较年轻。筹备知产法庭是近几年国家的一个司法改革趋势，司法案件量增长，司法审判队伍增加壮大，会造成人员年轻以及专业化程度不高等问题。在此期间，类似黑灰产案件起诉到法院，会给法官的审理带来一定难度，因为涉及到很多技术问题。
而对于法院来讲，审理各类案件的知识产权法官接手黑灰产案件也需要一个过程，时间成本较高。因此我想在此呼吁，希望行业内能将黑灰产案件做成一个类型化案件，降低其审理难度，不论从取证、技术认定还是判赔额上，在法院形成常态化诉讼，持续对这个黑灰产进行打击。如果仅是高精尖个案，可能会有典型性，但不具有持续性。
最后，我们对此类案件的审理应持开放态度，希望未来能成为主要类型的案件，让法官很快上手，也能够为互联网行业治理做一份应有的贡献。
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