文明：第三人侵害商业秘密的认定及其责任

　　2020年6月15日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了"商业秘密纠纷民事案件"征求意见热点问题研讨会，共同为完善"审理侵犯商业秘密纠纷民事案件"建言献策。会议中，紫藤知识产权集团公司文明副总裁在本次会议中就第三人侵害商业秘密的认定及其责任问题进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　非常荣幸收到知产财经和中国知识产权法官讲坛的邀请，能有这样的机会跟各位一起探讨本次司法解释中关于商业秘密的问题。我的分享包括三个部分，主要聚焦本次修法领域中没有涉及的点，即第三人侵害商业秘密的认定与责任问题。

　　一、涉及商业秘密第三人责任的法律

　　最高人民法院在关于技术合同纠纷案件的司法解释中认为，针对技术秘密，如果第三人善意取得，那么该第三人可以在其取得时规定的范围内继续使用该项技术秘密，但应该向权利人支付合理的使用费，并承担继续保密的义务。最高法关于技术合同纠纷过程中，对于技术秘密涉及第三人责任，尤其是善意第三人责任进行了相关限定。我们注意到，最高法仅就商业秘密的其中一种，即技术秘密进行了约定，但经营秘密涉及到第三人的并未约定。

　　《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》也以地方法规形式对关于技术秘密涉及第三人的情形进行了约定。与最高院的司法解释不同的是，深圳市的保护条例明确提出，第三人即使属于善意第三人，也只是免除了相应的赔偿责任，相应的赔偿责任由非法出让人或者违约披露人承担，善意的受让人应该立即停止使用，并且采取合理有效的措施保守该技术秘密。深圳的技术秘密保护条例在采取原则上禁止的态度下，也给善意第三人留了一些救济空间窗口，规定只有在经过合法拥有技术秘密的企业书面同意的情况下，善意受让人才可以继续使用该技术秘密。实际上，这给予了商业秘密所有企业更完整的自主权。但我们也可以看到，深圳技术秘密保护条例作为地方保护商业秘密的法规，跟最高院在技术合同司法解释中的相关规定存在立法上的不一致和理念冲突。

　　国家层面的《反不正当竞争法》仅就恶意第三人的侵权责任认定进行了规定，指出（恶意）第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　综上，目前我们看到国家层面反不当竞争法中没有涉及到对第三人区分善意和恶意的条文。也未能解决而最高院关于技术合同纠纷的司法解释和深圳经济特区企业技术秘密保护条例两者间存在冲突的情形。同时，征求意见稿中对恶意第三人主观的明知和应知也没有释明，未解决相应的统一认定和明确认定的问题。

　　二、涉及恶意第三人的相关立法建议

　　首先，我们可以对目前反不正当竞争法中对第三人侵犯商业秘密的情形进行划分。反法第九条第三款所涉及第三人的范围应该是那些没有直接从商业秘密权利人处获取商业秘密的人，包括自然人、法人、非法人组织。他们因为没有直接与商业秘密权利人之间发生关联，所以初始状态下没有约定的保密义务。但是，该第三人客观上实施了侵犯权利人的侵权行为，主观上对第二人，也即中间所谓涉及商业秘密的前员工、员工的侵权行为是明知、应知，或者更进一步共谋的情况。这种第三人的客观行为给权利人带来了损失，并且这种损失和第三人的侵权行为有相应的因果关系。我们认为，这是目前反不正当竞争法对于恶意第三人大致情形的界定。

　　纵观目前各国对恶意第三人的立法，TRIPS协议第四十五条第一款里面是有相应明确界定的："对于故意或有充分理由知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因只是产权侵权所受到损害的赔偿"。美国、日本、中国台湾等要求其向商业秘密拥有人承担法律责任，这也成为了共识。尤其是雇员跳槽到新公司涉及到商业秘密侵犯行为，这是非常普遍也是法律严格对此进行规制的情况。在中国大陆对雇员和第三人作为共同侵权人的案件也有一些判决，情形都是相关商业秘密所有人的员工和前员工从公司离职以后，在新主体里面从事管理者或核心技术开发岗位，并且利用了之前的技术或者经营信息，因而侵犯了作为上一家雇主的商业秘密所有人的权益。

　　我认为，立法中可以对第三人的明知和应知行为进行相关的限定。比如可以考虑限定如下：当第三人具有以下行为之一，且没有提供相反证据证明其尽到了合理注意义务的情况下，可以视为明知和应知情形。（1）第三人知悉侵权人未解除与商业秘密权利人的劳动关系，仍然雇佣侵权人担任第三人公司的法定代表人、股东、董事等管理职务；（2）第三人知悉侵权人解除与商业秘密权利人的劳动关系，在竞业禁止期间雇佣侵权人担任第三人公司的法定代表人、股东、董事等管理职务；（3）第三人在雇佣非侵权人时未对其进行合理背景调查，放任侵权人直接使用其知悉的技术或信息，使第三人短时间内与商业秘密权利人形成竞争关系。

　　三、涉及善意第三人的相关立法建议

　　善意第三人一般都是通过相应的合法途径获取了商业秘密，并且使用或披露了商业秘密。善意第三人和恶意第三人最大区别是是否尽到了合理注意义务，是否通过转让、许可等方式支付了合理的对价，这两点也是善意第三人的构成要点。各国在立法上对善意的判断标准也存在差异，主要分为即时性善意和持续性善意标准。日本的立法中采用的是即时性善意原则，对于善意第三人保护相对充分和完善，规定是：交易取得商业秘密的人，如果在交易取得范围内认定其是善意第三人的情况下，可以继续使用商业秘密。德国则是相反的模式，第三人不论是否是善意第三人，只要其实施了侵犯行为，均判定为侵权。中国大陆涉及商业秘密的过往案件判例来看，针对第三人是善意还是恶意的判断一般很少有认定为善意的情形。因此，在涉及商业秘密侵权过程中针对善意第三人认定与责任界定这个方面进行立法或司法解释的尝试，对于解决实践中的问题，是非常具有积极意义的。

　　美国关于第三人是否尽到合理义务，区分恶意和善意第三人的原则，采用持续性善意标准。美国侵权法中，如果第三人通过不正当方式获得，对该第三人按照恶意处理；如果第三人存在善意的情况，美国采用持续性善意标准。接收通知或者知悉自己所使用的商业秘密涉及侵权之前，第三人行为不承担法律责任，但是对接收通知之后的行为开始要承担责任。同时，美国立法也给了第三人一定的空间，除非此前已经就商业秘密善意地支付了对价，或者已经基于商业秘密改变了其商业状态，致使让其承担法律责任将显失公平的情况下，这时候才给善意第三人继续使用商业秘密的权利。事实上，美国在Shellmar Rule和Conmar Rule两个规则中分别界定了禁止说和允许说，形成了以禁止为原则，以允许为例外第三人责任模式。

　　回到本次司法解释征求意见稿里面，包括反不正当竞争法里面，面临商业秘密第三人的认定及责任规定如何选择，其实涉及到立法的利益导向选择的问题。目前市场环境下，我们是更注重商业秘密权利人、所有人的利益，还是更注重对从合法来源或者技术交易来源获取相应信息的所有人的保护。

　　现在国家大力推动产业升级的过程中，我们在立法政策导向中会更多地考虑对创新的鼓励，同时以适当的方式对善意第三人进行豁免及补偿，这种做法一方面是回应目前商业秘密保护立法的缺失并解决现实冲突的问题，另一方面相较针对商业秘密的强保护主旋律而言，应该是次要的而不是占主流地位的。因此，征求意见稿中可以针对反不正当竞争法第九条对善意第三人的责任进行限定，即当第三人能够证明其不知或不应知时，应当认定其为善意第三人，可以免除其赔偿责任。其次，在善意第三人善意的节点上，我们认为当第三人知悉了其使用商业秘密的情况下，就应当认定其之后的行为不为善意。除非第三人进行了重要设备投资，使其商业性质发生了改变，且商业秘密权利人同意的情况下，可以由第三人继续使用，但是需要支付合理的使用费，并继续承担保密义务。如果商业秘密权利人不允许，应当尊重商业秘密权利人的意愿，被诉侵权人、第三人应该按照要求停止使用商业秘密，否则就变成了恶意行为。

　　以上就是我对于本次征求意见稿所涉及的善意第三人的责任认定，以及相应责任划分的解释和说明。