公用事业经营者隐性限定交易行为的认定
——（2022）最高法知民终395号
【裁判要旨】
反垄断法上的限定交易行为可以是明示的、直接的，也可以是隐含的、间接的。具有市场支配地位的经营者为供水、供电、供气等公用事业经营者或者其他依法具有独占地位的经营者，对于市场竞争可以施加更大的影响，其在相关交易中只推荐特定交易对象或者只公开特定交易对象的信息，交易相对人基于上述情势难以自由选择其他经营者进行交易的，通常可以初步认定其实质上实施了限定交易行为。
【关键词】
滥用市场支配地位 限定交易行为 隐性限定 公用企业 损害赔偿
【基本案情】
在上诉人威海某置业公司与被上诉人威海某水务集团滥用市场支配地位纠纷案中，威海某置业公司是一家位于山东省威海市的房地产开发公司，其向山东省青岛市中级人民法院（以下简称一审法院）提起本案诉讼，请求判令威海某水务集团赔偿因其实施滥用市场支配地位的行为给威海某置业公司造成的经济损失230余万元及合理开支15万元。
一审法院认定，威海某水务集团在威海市区供水、污水设施建设和管理中处于市场支配地位，但现有证据不能证明威海某水务集团存在限定交易行为，判决驳回威海某置业公司诉讼请求。威海某置业公司不服，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院认定威海某水务集团实施了限定交易行为，于2022年6月23日判决撤销原判，改判威海某水务集团赔偿威海某置业公司为调查、制止垄断行为所支付的合理开支15万元。
【裁判意见】
最高人民法院二审认为，反垄断法第十七条第一款第四项所禁止的限定交易行为，是指具有市场支配地位的经营者直接限定或者以设定交易条件等方式变相限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易。限定交易行为损害了交易相对人的合法权益，破坏了正常的市场秩序和竞争机制。本案中，威海某水务集团实施了限定交易的垄断行为，具体分析如下：
首先，威海某水务集团提供《市水务集团供排水业务办理服务指南》具有限定交易的意图与内容。在判断经营者是否限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易时，重点在于考察经营者是否实质上限制了交易相对人的自由选择权。限定交易行为可以是明示的、直接的，也可以是隐含的、间接的。如果具有市场支配地位的经营者为公用事业经营者，如供水、供电、供气等公用企业，或者其他依法具有独占地位的经营者，其兼具市场经营和行业管理的双重特点，对于市场竞争可以施加的影响更大，其在相关交易中只推荐特定交易对象或者只公开特定交易对象的信息，交易相对人基于上述情势难以自由选择其他经营者进行交易的，则通常可以初步认定该经营者实施了限定交易行为。
本案中，威海某水务集团在山东省威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位，同时，其在威海市市区不仅独家提供城市公共供水服务，而且承担着供水设施审核、验收等公用事业管理职责，其在受理供排水业务时，在业务办理服务流程清单中仅注明其公司及其下属企业的联系方式等信息，而没有告知、提示交易相对人可以选择其他具有相关资质的给排水施工企业，属于隐性限定了只能由其指定的设计、施工单位办理新建项目的供排水设计和施工，或者说，由此给交易相对人带来如果不选择其指定的设计、施工单位则在办理供水设施审核、验收等管理手续时可能出现种种不便的隐忧。因此，可以认定威海某水务集团具有限定交易的主观意图与客观内容。
其次，威海某水务集团的被诉垄断行为实际上具有相应的排除、限制竞争的效果。根据在案证据，可以认定威海某水务集团不仅在威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位，也是威海市市区城市公共供水服务市场的独家经营者，其在城市公共供水服务市场的市场支配力不可避免地影响到供水设施建设市场，其在受理供排水市政业务时仅公开其公司及其下属企业信息的行为不仅排除、限制了其他具有相关资质的设计、施工企业同等参与威海市市区供水设施建设市场竞争的机会，也剥夺了对新建项目存在供排水业务需求的房地产开发企业的自主选择权，造成了其在威海市市区的供水设施建设市场内集中、大量承揽供排水设计和施工的后果，产生了更加明显的反竞争效果。
再次，威海某水务集团缺乏正当理据。城市公共供水服务具有公用事业属性，一方面对质量、安全存在更高的要求，另一方面因其通常由政府指定的独家企业经营而具有自然垄断属性。但是，与供水服务密切相关的供水设施建设市场是开放竞争的，满足相关资质要求、遵守国家有关技术标准和规范的企业原则上均应能够进入市场公平竞争。威海某水务集团不仅在威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位，同时，作为公用企业，威海某水务集团是威海市市区城市公共供水服务市场的独家经营者，其还承担着威海市市区供水设施审核、验收等供排水市政业务管理职责，在其自身及下属企业参与威海市市区供水设施建设市场竞争时，其负有更高的不得排除、限制竞争的特别注意义务。威海某水务集团在其服务指南中列明其公司及其下属企业信息的同时，应当一并以同等方式列明其他具有相应资质的企业信息或者以其他明确、合理的方式表明办理供排水业务的用户可以充分自由地选择其他经营者。威海某水务集团主张其在服务指南中提供其公司及其下属企业的信息是提供便民服务并非限定交易，但如上分析，其有关行为已实质上排除、限制了其他经营者参与威海市市区供水设施建设市场的竞争，威海某水务集团的该项主张难以成立，故不予支持。
附判决：
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2022）最高法知民终395号
上诉人（原审原告）：威海宏福置业有限公司。住所地：山东省威海市青岛中路159号楼6楼。
法定代表人：孙成福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高同武，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：威海市水务集团有限公司。住所地：山东省威海市上海路58号。
法定代表人：王笑丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苗建伟，山东时中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王卫东，山东时中律师事务所律师。
上诉人威海宏福置业有限公司（以下简称宏福置业公司）因与被上诉人威海市水务集团有限公司（以下简称威海水务集团）滥用市场支配地位纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（以下简称原审法院）于2021年11月23日作出的（2021）鲁02民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案受理，依法组成合议庭，并于2022年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人宏福置业公司的委托诉讼代理人高同武，被上诉人威海水务集团的委托诉讼代理人苗建伟、王卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏福置业公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认威海水务集团的行为构成限定交易等滥用市场支配地位的垄断行为；3.判令威海水务集团承担因滥用市场支配地位的垄断行为给宏福置业公司造成的损失2305968.77元；4.判令威海水务集团承担宏福置业公司因调查、制止垄断行为所支付的合理开支15万元；5．判令本案一、二审诉讼费由威海水务集团负担。事实和理由：宏福置业公司与威海建丰建设集团有限公司（以下简称威海建丰集团）于2013年7月就山东省威海市昌鸿小区（以下简称昌鸿小区）旧村改造K区建设项目签订建设工程施工合同，该合同项下工程包括给排水工程。该给排水工程图纸由通过招投标方式中标的威海时代绿建设计院有限公司设计，经威海市建设工程勘察设计审查中心审查合格并备案。2011年昌鸿小区并不存在三个分区的管网，设计两个分区合格，低区接在市政管网的低区，高区接市政管网的高区，17层楼高度完全可以正常使用，不存在任何风险。在施工完毕后，威海水务集团利用其市场支配地位，以分区不合理要求宏福置业公司拆除相关工程，并限定由威海水务集团的子公司威海市水务集团设计院有限公司和威海市水务集团给排水工程有限公司作为工程的设计、施工单位，同时搭售水管、设备箱及供水设施等商品，不允许宏福置业公司自己购买供水材料及设施，剥夺了宏福置业公司的自主选择权，构成了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十七条第一款第四项、第五项规定的限定交易、搭售商品和附加不合理交易条件的垄断行为。原审法院认可《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》的效力与事实不符。根据反垄断法第五十条的规定，应认定威海水务集团实施了垄断行为，判令威海水务集团对宏福置业公司承担赔偿责任。
威海水务集团辩称：（一）昌鸿小区供排水设计施工合同为威海市昌鸿房地产开发有限责任公司（以下简称昌鸿房地产公司）与威海水务集团签订，宏福置业公司不具有本案的诉讼主体资格。（二）昌鸿小区K区10-16号住宅楼供水设施与周边供水配套管网不匹配，不能有效利用市政管网压力，存在供水安全隐患，应当重新设计。宏福置业公司委托设计的给水管道为高压管道和低压管道，而昌鸿小区K区10-16号住宅楼周边共有三条给水管道（供水管网低压给水管道、水池中压给水管道、水池高压给水管道），上述住宅楼改为“三区”供水不仅符合设计规范，而且与周围市政管线匹配，不需要在管道井内设置减压阀等设施，“三区”供水更环保也有利于居民的用水安全。（三）根据《城市供水条例》《建筑给水排水设计规范》的相关规定，建设单位和设计单位在设计、施工前，应当主动和威海水务集团沟通联系，了解周边配套管网情况。在涉案昌鸿小区给排水项目施工之初和施工过程中，威海水务集团的设计人员在与宏福置业公司沟通时发现供水设计分区与周边市政管线不匹配，曾多次告知宏福置业公司该供水设计分区需要调整，但宏福置业公司对此未予理睬，仍继续按原设计图纸施工，导致施工后供水管道和管网无法匹配连接。（四）威海水务集团不存在限定交易行为，更不存在搭售行为。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宏福置业公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年1月6日受理。宏福置业公司起诉请求：1.确认威海水务集团的行为构成限定交易的滥用市场支配地位行为；2.判令威海水务集团赔偿因其滥用市场支配地位给宏福置业公司造成的直接损失2064749.22元（包括拆除旧给排水设施损失30万元和给排水设施重新设计施工损失1764749.22元）和间接损失241219.55元（包括实际损失发生之日起至宏福置业公司起诉之日的利息）；3.判令威海水务集团支付宏福置业公司律师费15万元；4.判令威海水务集团负担本案诉讼费。
原审法院查明事实如下：
威海水务集团成立于2003年12月12日，注册资本3亿元，经营范围为“对建筑物进行供热；负责管理污水处理、中水回用等领域的国有资产和经营业务；负责管理市区输水、制水、配水等供水体系中的国有资产和经营业务；参与城市供排水设施工程设计和建设；依控股、参股等方式参与本市及其他领域的供排水资本运作和集约化经营；负责饮水深度的开发与应用；负责污水源热泵技术的研究、开发、咨询，并对建筑物进行制冷，供生活热水”。威海市人民政府专题会议纪要[〔2007〕第114号]记载：由威海水务集团作为威海市市区供水、污水设施建设和管理的实施主体，根据城市的总体规划进行统一规划、统一建设、统一管理。威海水务集团为威海市水务集团设计院有限公司、威海市水务集团给排水工程有限公司的唯一股东。
2010年9月13日，宏福置业公司（乙方）与昌鸿房地产公司（甲方）签订《楼盘转让开发协议》，约定：转让的楼盘为昌鸿小区K区的7栋住宅楼，建筑面积约35117.41平方米，每平方米转让价2000元，合计70234820元；宏福置业公司以货币资金出资受让昌鸿房地产公司的楼盘，宏福置业公司负担该协议第一条第四款约定的内容及范围的组织施工，该楼盘的销售收入归宏福置业公司，税金及销售过程中应交纳的相关费用由宏福置业公司负担。2021年8月10日，昌鸿房地产公司出具书面说明，确认昌鸿小区旧村改造K区13、14、15、20、21、26、27号楼是由宏福置业公司投资建设的楼盘。
2012年1月4日审批的《威海市建设工程施工图审查备案意见书》（编号为2011-03-市审22）显示：工程名称为“昌鸿小区K13-15、K20、K21、K26、K27及2#人防地下车库”，建设单位为昌鸿房地产公司，审查项目包括给排水设计，备注为“该工程经审查符合建设工程施工图设计规范标准，相关规划技术问题按规划主管部门意见处理”。
2013年7月29日，宏福置业公司与威海建丰集团签订《建设工程施工合同》，约定由威海建丰集团承包昌鸿小区旧村改造K区的土建、安装及装饰装修等工程。2013年8月22日，威海建丰集团与董某等签订《安装工程施工劳务合同》，约定：工程名称为昌鸿小区旧村改造K区13#、14#、15#、20#、21#、26#、27#楼，工程内容为给排水、强弱电气、消防预埋管、雨水管、空调冷凝管、采暖立管、地下室的给排水等，金额暂定680万元。
威海供水新装业务信息管理系统显示，昌鸿房地产公司曾提交《建筑物内部申请书》，供水地址为“昌鸿小区K10-16（高区）”，用水性质为“生活用水”，联系人为“谭某”，受理编号为“2015-014N”。2018年2月28日，昌鸿房地产公司向威海水务集团出具《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》，表示：“由我公司开发的昌鸿K区10至16号等共计7栋住宅楼于2015年8月到水务集团政务服务中心窗口申请了给水工程设计和施工。事后我公司自行对该7栋住宅楼的给水管道进行了安装施工，未按《威海市城市供水管理规定》及之前与市水务集团签订的给水工程设计施工合同等内容向水务集团申请实施，造成管道设计安装不规范、业主供水得不到保障等问题。为彻底解决上述问题，我公司郑重承诺：对自行安装的管道及管道井内影响后续管道施工的其他设施进行无条件的拆除；若因拆除不及时或不到位等情况影响水务集团后续施工，由此产生的经济损失或业主投诉等问题均由我公司承担并自行解决。相关设施整改达标后，我公司将按规定对该7栋住宅楼重新进行申请报装，恳请水务集团予以受理。”
威海市水务集团设计院有限公司出具的编号为2015-014N的《施工图预算书》显示：工程名称为昌鸿小区K10-16建筑物内部管道工程，建设单位为昌鸿房地产公司，工程造价为1349834.29元。编制日期为2018年2月9日的《威海市水务集团有限公司供水增压设施费》显示：工程编号为2017-377G，建设单位为昌鸿房地产公司，工程名称为昌鸿小区K区10-16号楼给水工程，工程造价为407588.16元，编制单位为威海水务集团，盖章单位为威海市水务集团设计院有限公司。编制日期为2018年2月9日的《威海市水务集团有限公司给水工程材料一览表》显示：工程编号为2015-014N，建设单位为昌鸿房地产公司，工程名称为昌鸿小区K10-16建筑物的内部管道工程，工程造价7326.77元，编制单位为威海水务集团。威海水务集团于2018年4月11日、4月20日分三次向昌鸿房地产公司出具了金额为100万元、281893.91元、7326.77元的收据，并于2018年4月23日向昌鸿房地产公司开具了金额为475528.54的发票，上述票据均标有“2015-014N”。
2018年8月18日，宏福置业公司与董某签订《昌鸿K区自来水改造安装劳务合同》，约定：工程地点为昌鸿小区K区住宅楼10、11、12、13、14、15、16号楼；工程内容为“拆除原来已安装好的自来水管道，下水管道及已连接好了的入户管道，然后重新安装新的自来水管道：下水管道及入户管道的连接”；合同款共计30万元。
威海市水务集团设计院有限公司向原审法院提交的《关于昌鸿小区原设计修改的必要性论证》载明：宏福置业公司原设计图纸两区设计没有充分利用市政管网供水压力；用高压再减压，增加隐患；不匹配当时既有的市政管网铺设，也不符合区域的总体规划。
宏福置业公司工作人员谭某出庭作证称：宏福置业公司与昌鸿房地产公司于2010年9月13日签订了涉案楼盘转让协议，威海市建设工程勘察设计审查中心（高区）于2012年1月4日出具威海市建设工程施工图审查备案意见书，在图纸中自来水供水设计已经全部体现；宏福置业公司与威海建丰集团于2013年7月29日签订该项目的施工合同，将该项目以“大包”的形式发包给威海建丰集团施工；在施工期间，威海水务集团没有工作人员通知自来水供水部分由威海水务集团统一施工；施工单位按照图纸全部施工完成后，威海水务集团来人告知谭某等宏福置业公司工作人员，威海水务集团不认可自来水部分的施工，不能给业主供水，该供水工程需要由威海水务集团重新施工。谭某还作证称：威海水务集团让宏福置业公司出具了承诺书，如果宏福置业公司不出具承诺书，威海水务集团将不供水，宏福置业公司只能把原来已经建好的自来水部分全部拆除，威海水务集团在重新施工后就确认供水工程验收合格。
宏福置业公司工作人员陈某出庭作证称：昌鸿小区K区7栋楼是由宏福置业公司开发建设完成，之所以开发公司为昌鸿房地产公司只因为当时村书记毕礼春说土地使用权不可能变更过户，只能以昌鸿房地产公司名义开发；2017年底该7栋楼建设基本完成，楼内自来水达到供水要求，宏福置业公司向威海水务集团申请配套外网，威海水务集团设计人员来工地查验，称楼内管道井给水立管必须由其施工，宏福置业公司已经委托完成的施工不合格；宏福置业公司严格按照供水设计图纸施工完成，图纸是经过审核中心审核的核发图纸，之前从未收到任何有关楼内管井给水立管必须由威海水务集团自行安装施工的通知；2018年1月份，由威海市建设局苗总工程师出面，召集威海水务集团的下属设计院到工地协商四次之多，威海水务集团以各种理由让宏福置业公司必须将施工完毕的给水立管拆除，由威海水务集团施工安装；由于宏福置业公司向业主交楼日期将至，宏福置业公司只能同意拆除；威海水务集团为不承担给宏福置业公司造成的损失，让宏福置业公司谭某出具了保证书，表示宏福置业公司自愿拆除，由于威海水务集团的垄断行为给宏福置业公司造成200万元的损失。
威海建丰集团水电安装负责人董某出庭作证称：2017年3、4月份宏福置业公司的给水工程开始施工，是完全按照设计图纸施工，共分为两个区，2017年底施工结束；在施工过程中威海水务集团并没有表示施工不合格或要求整改；董某本人接到宏福置业公司工作人员陈某关于安装的自来水设施要拆除的通知后询问原因，陈某称施工不符合威海水务集团的要求，施工需要分三个区域（即低压、中压、高压），威海建丰集团是按低压和中压的设计进行施工；威海市建设局总工程师苗某携带威海水务集团的设计方案到现场，确定施工需要改造，由威海建丰集团负责拆除，拆除费用30万元；威海建丰集团的安装没有任何问题，符合国家标准，但所安装设施最终按照威海水务集团的要求拆除了。
威海市水务集团设计院有限公司给水设计员张某出庭作证称：张某于2015年8月前往昌鸿小区K区10-16号楼区域进行给排水设施的勘察，由开发项目供水申请人谭某予以对接；在勘察过程中，张某发现该供水设施分区不合理，与当时既有的管网铺设不匹配，于是通知谭某并要求其转告该项目负责人立即停止施工并进行整改；张某于2016年下半年再次电话联系昌鸿小区工程的工作人员，有关工作人员电话告知其中2栋楼的立管已按两个分区施工完毕，张某在电话中回复他们应立即停止施工，重新修改设计方案避免造成更大的损失；2017年张某因休产假不再参与该项目工程。
威海市水务集团设计院有限公司副院长于某出庭作证称：于某于2017年与同事柳某前往昌鸿小区K区10-16号楼区域进行给排水设施的勘察，由该工程的工作人员谭某予以对接；于某在勘察过程中，发现立管已经按两个分区施工完成，没有进行整改。
原审法院认为：根据反垄断法第十七条第二款以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条关于市场支配地位的规定，结合威海市人民政府专题会议纪要［〔2007〕第114号］关于由威海水务集团“统一规划、统一建设、统一管理”威海市市区供水、污水设施建设的内容，可以认定威海水务集团在威海市市区供水、污水设施建设和管理中处于市场支配地位。
本案中，宏福置业公司提供的证据尚不能证明威海水务集团在相关市场中存在反垄断法第十七条第一款第四项规定的限定交易行为，理由如下：首先，根据威海供水新装业务信息管理系统显示的内容，结合威海水务集团的证人证言，可以认定宏福置业公司在2015年即提出了用水申请，且威海水务集团及威海市水务集团设计院有限公司与宏福置业公司进行了一定的沟通。其次，昌鸿房地产公司于2018年2月28日向威海水务集团出具《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》，认可其于2015年8月到威海水务集团政务服务中心窗口申请了给水工程设计和施工，且事后自行对给水管道进行了安装施工，未按《威海市城市供水管理规定》及之前与威海水务集团签订的给水工程设计施工合同等内容向威海水务集团申请实施，并承诺无条件拆除。虽然宏福置业公司证人称，如果宏福置业公司不出具承诺函，威海水务集团将不供水，但宏福置业公司并未提供证据证明在昌鸿房地产公司出具上述承诺函的过程中威海水务集团存在胁迫行为。再次，双方当事人均认可，涉案给水工程的争议在于二分区还是三分区的问题，威海市水务集团设计院有限公司提供的《关于昌鸿小区原设计修改的必要性论证》中对三分区的必要性进行了一定的说明，结合上述威海市人民政府专题会议纪要关于威海水务集团具有“统一规划、统一建设、统一管理”职能的记载和涉案《威海市建设工程施工图审查备案意见书》关于相关规划技术问题按规划主管部门意见处理的备注，威海水务集团要求宏福置业公司拆除原供水设施具有一定的依据。最后，宏福置业公司仅提供了相关合同资料，并没有证据证明威海水务集团要求宏福置业公司只能与威海市水务集团设计院有限公司进行交易。
综上所述，原审法院依照反垄断法第十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条的规定，判决：驳回威海宏福置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费26448元，由威海宏福置业有限公司负担。
本院二审期间，宏福置业公司和威海水务集团均补充提供了证据，本院组织双方当事人进行了质证。
宏福置业公司补充提供了以下证据：1.威海时代绿建设计院有限公司的资质证明，拟证明设计标准符合供水设计规范；2.由威海建丰集团施工的宏福置业公司及其关联公司项目的《建筑工程施工合同》《给水图纸》《竣工质量验收报告》《质量监督验收报告》等，拟证明2017年之前由威海建丰集团施工建设的楼房给排水设施经威海水务集团验收合格；3.《山东省物业管理条例》《威海市城市供水管理规定》《山东省城市房地产开发经营管理条例》，拟证明用水单位可以自行建设供水管道及设施；4.威海市住房和城乡建设局（威海水务集团的主管单位）网站上公布的《市水务集团供排水业务办理服务指南》，拟证明威海水务集团指定其下属单位设计、施工。经质证，威海水务集团认可上述四组证据的真实性与合法性，但不认可其关联性与证明目的。本院经审核，认可上述证据一和证据三、证据四的真实性与合法性，且该三组证据均与待证事实有一定关联，可以作为认定本案事实的依据，本院确认该三组证据的证明力；第二组证据即使可以证明2017年之前威海建丰集团施工建设的给排水设施经威海水务集团验收合格，也不能由此证明涉案给水设施符合供水要求，故该组证据不能达到宏福置业公司所称证明目的，本院不予采纳。
威海水务集团补充提供了以下证据：1.昌鸿房地产公司出具的2份书面情况说明和宏福置业公司盖章的《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》，拟证明《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》系宏福置业公司的真实意思表示；2.威海市5家房地产开发公司9个房地产项目的给排水情况说明、建筑施工合同及客户用水抄表明细记录等，拟证明2018年之后威海市存在多个非由威海水务集团下属设计院和施工单位建设的给排水项目；3.昌鸿房地产公司2011-657G项目的给水工程竣工图，拟证明在2011年已存在“三区”供水设计的建设项目；4.《建设工程施工合同（示范文本）》GF-1999-0201版、GF-2013-0201版、GF-2017-0201版，拟证明按照建筑施工合同约定宏福置业公司作为发包方在施工之前应向威海水务集团了解周边供水情况并将准确信息提供给承包方。经质证，宏福置业公司认可第一组证据中昌鸿房地产公司出具的2份书面情况说明的真实性，但不认可其合法性与关联性；宏福置业公司对第一组证据中宏福置业公司盖章的《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》及其余三组证据的真实性、合法性与关联性均不认可。本院经审核，第一组证据表明昌鸿房地产公司作为相关方出具书面说明《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》系宏福置业公司的真实意思表示，鉴于宏福置业公司在该承诺函上加盖公章，且宏福置业公司并未举证证明其出具该承诺函时具有受胁迫、欺诈等意思表示不自由的情形，本院对该组证据可予采信；第二组证据的内容与本案争议有一定的关联，该组证据均为书证原件，可以单独作为认定案件事实的依据，宏福置业公司提出异议但未提供足以反驳的相反证据，本院对该组证据予以采信；第三组证据是2013年竣工的其他（楼房6至7层）建设项目给水工程竣工图，该竣工图中的建设项目与涉案昌鸿小区K区住宅楼（17层楼房）在本案争议中不具有可比性，该组证据与本案争议没有关联，本院不予采纳；第四组证据系三个版本的《建设工程施工合同（示范文本）》，不能有针对性地反映本案争议事实，与本案争议无直接关联，本院不予采纳。
本院经审理，原审法院查明的以上基本事实有证据佐证，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院另查明：
威海水务集团系威海市市区唯一的城市公共供水企业。
涉案《市水务集团供排水业务办理服务指南》于2018年1月17日在威海市住房和城乡建设局网站发布。该服务指南载明新建项目业务办理流程包括受理、设计、交款、施工、通水、验收，并在每一步骤项下述明用户需提交的材料、费用、具体办理事项、联系方式等信息，其中设计、收款账户、施工咨询、验收等全流程信息均系威海水务集团及其下属设计院的账户、电话等信息，而没有其他给排水设计施工企业的信息，也并未说明可以由其他企业设计或者施工。
《城市供水条例》（2018年3月19日、2020年3月27日两次修订）第十六条规定：城市供水工程的设计、施工，应当委托持有相应资质证书的设计、施工单位承担，并遵守国家有关技术标准和规范；禁止无证或者超越资质证书规定的经营范围承担城市供水工程的设计、施工任务。该条例第三十一条规定：涉及城市公共供水设施的建设工程开工前，建设单位或者施工单位应当向城市自来水供水企业查明地下供水管网情况。该条例两次修订均未修改第十六条、第三十一条。《建筑给排水设计规范》GB50015-2003（2009年版，自2010年4月1日起实施）第3.3.1条规定：小区的室外给水系统，应尽量利用城镇给水管网的水压直接供水。该规范第3.3.3条规定建筑物内的给水系统宜按照下列要求确定：应利用室外给水管网的水压直接供水；当室外给水管网的水压和（或）水量不足时，应根据卫生安全、经济节能的原则选用贮水调节和加压供水方案；给水系统的竖向分区应根据建筑物用途、层数、使用要求、材料设备性能、维护管理、节水供水、能耗等因素综合确定。
从2018年至2022年4月期间，在威海市，至少存在由威海水务集团下属设计和施工单位以外其他企业施工的7个给排水项目，其中3个项目已经实际供水。
威海时代绿建设计院有限公司成立于2008年6月18日，具有建筑行业（建筑工程）乙级资质。宏福置业公司与威海建丰集团签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第5条“发包人工作”中约定：开工前宏福置业公司以书面形式将工程地质和地下管线资料提供给威海建丰集团，并对其准确性、真实性负责。
2018年4月12日，威海水务集团（乙方）与昌鸿房地产公司（甲方）签订《建筑物内部给水工程设计施工合同》，约定昌鸿房地产公司委托威海水务集团进行昌鸿小区K区10-16号建筑物内部给水工程设计施工。威海市水务集团设计院有限公司就昌鸿小区K10-16建筑物内部管道工程出具《工程预决算表》，载明该工程各项目的工程量、人工费、材料价格、机械费等。《威海市水务集团有限公司给水工程材料一览表》记载：昌鸿小区K10-16建筑物的内部管道工程的给水工程材料为规格型号“DN15”的止回阀497个，单价为每个14.74元，总价为7326.77元。
宏福置业公司分别于2018年4月10日、2018年4月20日向账户“威海水务集团有限公司结算中心”转账100万元、764749.22元，“用途及附言”分别注明：“垫付宏福置业昌鸿内部管道施工加压费”“垫付宏福置业水务工程款”。
宏福置业公司与北京市盈科律师事务所于2020年11月17日签订《民事委托代理合同》，约定：北京市盈科律师事务所接受宏福置业公司委托，代理宏福置业公司与威海水务集团限定交易纠纷案的一审诉讼，律师费15万元，律师费在合同签订时支付，如该案有二审不另收费。2020年12月7日，北京市盈科律师事务所向宏福置业公司出具载明金额为15万元的律师费发票。
本院认为：本案系滥用市场支配地位纠纷。宏福置业公司经转让从昌鸿房地产公司处取得昌鸿小区涉案楼盘的相关权利，且涉案《建筑物内部给水工程设计施工合同》的相关费用均由宏福置业公司支付，故宏福置业公司有权就侵害其权利的行为提起诉讼。根据反垄断法第十二条第二款的规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。根据被诉垄断行为所涉服务范围，本案相关服务市场应当界定为城市公共供水服务市场和供水设施建设市场，相关地域市场均界定为山东省威海市市区。关于威海水务集团在上述两个相关市场是否具有市场支配地位。首先，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条的规定，被诉垄断行为属于公用企业滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，威海水务集团系威海市市区唯一的城市公共供水企业，威海水务集团亦未提供其他相反证据，本院据此认定其在山东省威海市市区的城市公共供水服务市场具有市场支配地位。其次，原审法院认定威海水务集团在威海市市区供水、污水设施建设和管理中处于市场支配地位，双方对此均无异议，本院在此基础上认定威海水务集团在山东省威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位。根据本案双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：威海水务集团是否实施了反垄断法第十七条第一款第四项和第五项所禁止的滥用市场支配地位的行为；如果威海水务集团实施了滥用市场支配地位的行为，如何确定其损害赔偿责任。
（一）关于涉案滥用市场支配地位行为的认定
反垄断法第六条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”。依据反垄断法第十七条第一款第四项、第五项的规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。宏福置业公司主张威海水务集团实施了上述两项垄断行为，本院根据在案证据依法逐一分析认定。
1.关于威海水务集团是否实施了反垄断法第十七条第一款第四项所禁止的限定交易行为
反垄断法第十七条第一款第四项所禁止的限定交易行为，是指具有市场支配地位的经营者直接限定或者以设定交易条件等方式变相限定交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易。限定交易行为损害了交易相对人的合法权益，破坏了正常的市场秩序和竞争机制。
本案中，宏福置业公司主张威海水务集团实施限定交易的垄断行为具体表现为：威海水务集团要求宏福置业公司拆除原有“二区”供水设施后，限定由威海水务集团的子公司威海市水务集团设计院有限公司和威海市水务集团给排水工程有限公司作为工程的设计、施工单位。对此，宏福置业公司提供威海市住房和城乡建设局网站所公开的《市水务集团供排水业务办理服务指南》，证明威海水务集团在该服务指南中只提供了单一的办事通道，实际上已经限定了由其指定的经营者进行新建项目的设计和施工。威海水务集团辩称，该服务指南是威海市政府为开展便民服务所制定，其目的在于方便群众而非限定交易对象。对此，威海水务集团提供了2018年之后的当地7个房地产开发项目的给排水情况说明和建筑工程施工合同等材料，拟证明在上述服务指南公布之后威海市仍存在其他非由威海水务集团及其下属设计、施工单位承建给排水工程的房地产项目。针对双方当事人诉辩主张的分歧，能否认定威海水务集团实施了限定交易的垄断行为，关键在于其提供上述服务指南是否具有限定交易的意图、内容和效果以及是否具有正当理由。本院经审理认定威海水务集团实施了限定交易的垄断行为，具体分析如下：
首先，威海水务集团提供《市水务集团供排水业务办理服务指南》具有限定交易的意图与内容。在判断经营者是否限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易时，重点在于考察经营者是否实质上限制了交易相对人的自由选择权。限定交易行为可以是明示的、直接的，也可以是隐含的、间接的。如果具有市场支配地位的经营者为公用事业经营者，如供水、供电、供气等公用企业，或者其他依法具有独占地位的经营者，其兼具市场经营和行业管理的双重特点，对于市场竞争可以施加的影响更大，其在相关交易中只推荐特定交易对象或者只公开特定交易对象的信息，交易相对人基于上述情势难以自由选择其他经营者进行交易的，则通常可以初步认定该经营者实施了限定交易行为。本案中，威海水务集团在山东省威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位，同时，其在威海市市区不仅独家提供城市公共供水服务，而且承担着供水设施审核、验收等公用事业管理职责，其在受理供排水业务时，在业务办理服务流程清单中仅注明其公司及其下属企业的联系方式等信息，而没有告知、提示交易相对人可以选择其他具有相关资质的给排水施工企业，属于隐性限定了只能由其指定的设计、施工单位办理新建项目的供排水设计和施工，或者说，由此给交易相对人带来如果不选择其指定的设计、施工单位则在办理供水设施审核、验收等管理手续时可能出现种种不便的隐忧。因此，可以认定威海水务集团具有限定交易的主观意图与客观内容。威海水务集团主张，上述服务指南指向的是申请人将全流程委托给威海水务集团的情形，不包括申请人自行设计、施工完成后直接申请供水的情形。但是，根据上述服务指南的规定，新建项目的供排水业务受理后即进入委托设计、交款等流程，并未如其所主张的那样告知了申请人可以自行设计、施工。威海水务集团的该项主张缺乏依据，本院不予支持。
其次，威海水务集团的被诉垄断行为实际上具有相应的排除、限制竞争的效果。根据威海水务集团提交的证据，威海市市区在2018年之后有7个房地产项目非由威海水务集团下属设计和施工单位建设供排水设施；根据上述项目的客户用水抄表明细，其中仅有3个项目存在实际用水记录。本院在二审中释明，威海水务集团应对为何仅有如此之少的房地产项目非由威海水务集团及其下属单位设计和施工以及为何仅有如此之少的项目已实际供水进行充分解释说明或者提供补充证据，但威海水务集团并未提供充分证据证明威海市市区还存在其他非由其及其下属单位承建供排水设施的项目。据此可以认定，从2018年至2022年4月的4年多期间，在威海市市区建设的房地产项目中，由威海水务集团下属单位之外的企业承担相关供排水设施的设计和施工的项目数量极少。威海水务集团不仅在威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位，也是威海市市区城市公共供水服务市场的独家经营者，其在城市公共供水服务市场的市场支配力不可避免地影响到供水设施建设市场，其在受理供排水市政业务时仅公开其公司及其下属企业信息的行为不仅排除、限制了其他具有相关资质的设计、施工企业同等参与威海市市区供水设施建设市场竞争的机会，也剥夺了对新建项目存在供排水业务需求的房地产开发企业的自主选择权，造成了其在威海市市区的供水设施建设市场内集中、大量承揽供排水设计和施工的后果，产生了更加明显的反竞争效果。
再次，威海水务集团缺乏正当理据。城市公共供水服务具有公用事业属性，一方面对质量、安全存在更高的要求，另一方面因其通常由政府指定的独家企业经营而具有自然垄断属性。但是，与供水服务密切相关的供水设施建设市场是开放竞争的，满足相关资质要求、遵守国家有关技术标准和规范的企业原则上均应能够进入市场公平竞争。威海水务集团不仅在威海市市区的供水设施建设市场具有市场支配地位，同时，作为公用企业，威海水务集团是威海市市区城市公共供水服务市场的独家经营者，其还承担着威海市市区供水设施审核、验收等供排水市政业务管理职责，在其自身及下属企业参与威海市市区供水设施建设市场竞争时，其负有更高的不得排除、限制竞争的特别注意义务。威海水务集团在其服务指南中列明其公司及其下属企业信息的同时，应当一并以同等方式列明其他具有相应资质的企业信息或者以其他明确、合理的方式表明办理供排水业务的用户可以充分自由地选择其他经营者。威海水务集团主张其在服务指南中提供其公司及其下属企业的信息是提供便民服务并非限定交易，但如上分析，其有关行为已实质上排除、限制了其他经营者参与威海市市区供水设施建设市场的竞争，威海水务集团的该项主张难以成立，本院不予支持。此外，威海水务集团还主张，在《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》中，昌鸿房地产公司代表宏福置业公司主动表示在涉案住宅楼供水设施整改后向威海水务集团申请报装，并非威海水务集团限制宏福置业公司不能选择其他设计施工单位。前文已分析，威海水务集团通过《市水务集团供排水业务办理服务指南》隐性限定了申请办理供排水业务的用户只能与其指定的设计、施工单位进行交易，宏福置业公司基于情势，并无选择其他设计施工单位的充分自由，上述其向水务集团申请报装的承诺恰恰是威海水务集团从事限定交易行为所产生的后果，并不能作为威海水务集团否定存在限定交易行为的理由，故威海水务集团的该项主张亦缺乏理据，本院不予支持。
2.关于威海水务集团是否实施了反垄断法第十七条第一款第五项所禁止的搭售和附加其他不合理交易条件的行为
反垄断法第十七条第一款第五项所禁止的搭售和附加不合理交易条件的行为，是指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，违背交易相对人的意愿，在提供产品或服务时强迫交易相对人购买其不需要、不愿意购买的商品或服务或者接受其他不合理的交易条件。具有市场支配地位的经营者实施搭售商品或附加不合理交易条件的行为，其目的通常是为了将其拥有的市场支配地位的优势传导到被搭售产品或者服务的市场上，或者阻碍潜在竞争者进入该市场。
宏福置业公司主张，在涉案昌鸿小区K区给排水设施拆除后的重新建设过程中，威海水务集团子公司搭售供水设施部件。为此，宏福置业公司提供“昌鸿小区K10-16建筑物内部管道工程”的《工程预决算表》《威海市水务集团有限公司给水工程材料一览表》予以证明。该证据显示在涉案昌鸿小区建筑物内部给水工程建设中，宏福置业公司从威海水务集团处购买了止回阀、钢塑箍、室内给排水镀锌钢管、设备箱等工程材料和设备。威海水务集团辩称宏福置业公司在施工过程中没有向威海水务集团提出过自行购买相关材料的要求。本院经审查，上述材料和设备系用于供水设施建设中，其与供水设施设计、施工服务均是各自独立的产品和服务，根据行业惯例，给排水设计、施工单位通常采用“包工包料”、委托代购或由客户自行购买等多种方式采购有关材料和设备，本案现有证据所反映的事实基本上是交易结果，没有证据表明威海水务集团存在强制宏福置业公司采购其所指定材料和设备的行为。故本案证据不足以证明威海水务集团存在商品搭售行为。
宏福置业公司主张，威海水务集团以分区不合理要求宏福置业公司拆除已经建设好的“二区”供水设施，改建为“三区”供水设施，系对其提供城市公共供水服务附加不合理的交易条件。在判断经营者附加的交易条件是否合理时，应主要考虑交易条件的必要性与合理性，并结合交易所涉商品或服务的特性、行业特点、交易习惯、商业惯例等因素综合判断。首先，从技术可行性和小区住户安全用水层面分析。昌鸿小区K区所在地势较高，水压要求比平地的高层建筑要求更高，“二区”供水难以达到供水水压要求。宏福置业公司主张，可以通过改造对“二区”管网增压后再减压。但是，此种加压后再减压的改造方案存在一定的安全隐患，例如减压阀失效或损坏，高压水将直接入户，导致住户室内用水设施（如卫生洁具、热水器）的损坏；减压阀损坏还将导致部分楼层或整楼停水，增加用水风险。其次，从行业规范和节能环保层面分析。根据《建筑给排水设计规范》，生活小区供水应充分利用城市给水管网的水压直接供水，涉案给水工程的“二区”设计没有充分利用市政管网供水压力，“三区”设计充分利用市政供水压力，无须在楼内加压后再减压，住户用水更加安全，也可降低水管检修隐患；同时，利用市政供水压力也更加节能，符合绿色、节能的环保理念。再次，从开发商质量保证义务层面分析。根据《城市供水条例》，建设单位或施工单位在设计、施工前，应当主动与供水单位沟通联系，了解周边配套管网情况。对于在威海建丰集团承建涉案昌鸿小区给排水项目施工前及施工过程中威海水务集团是否与宏福置业公司进行沟通，双方各执一词，但是就开发商的质量保证义务而言，为了确保所建设小区的供水安全，降低住户用水隐患，宏福置业公司理应在给排水项目设计和施工之前主动联系威海水务集团，了解周边市政供水水压和管线布局。宏福置业公司主张，威海建丰集团建设完毕的给排水工程图纸已经威海市建设工程勘察设计审查中心审查合格。但是，该审查中心并无义务审查图纸中配套设施的具体情况，如对分区供水设计合理与否进行审查，而且其在审查备案意见书上写明“相关规划技术问题按规划主管部门意见处理”，本案所涉的“相关规划技术问题”即应由威海水务集团负责审查。需要指出的是，对分区供水合理与否进行审查系威海水务集团履行其所承担的市政管理职责的行为，并非本案所诉的滥用市场支配地位的垄断行为。此外，根据《关于昌鸿小区给水设施整改的承诺函》，昌鸿房地产公司代表宏福置业公司表示，鉴于业主供水得不到保障等问题，承诺对自行安装的管道及管道井内影响后续管道施工的设施进行无条件拆除后申请报装。宏福置业公司主张该承诺并非其真实意思表示，但并未提供充分证据予以证明。需要指出的是，该承诺函的内容仅是本院判断上述“二区”改建“三区”是否系不合理交易条件的参考，并非关键考虑因素。据此，可以认定威海水务集团要求昌鸿小区K区住宅楼内给水管道拆除“二区”改建“三区”不属于附加不合理的交易条件的垄断行为。
综上所述，威海水务集团实施了反垄断法第十七条第一款第四项禁止的限定交易行为。宏福置业公司以一项独立的诉讼请求要求法院判决确认威海水务集团的行为构成滥用市场支配地位的行为，但该项主张作为支持其获得损害赔偿请求的理由提出即可，而并无作为独立诉讼请求的必要，不应列为诉讼请求，故本院仅在裁判说理中认定，而不在判决主文中予以确认。
（二）关于威海水务集团的损害赔偿责任
反垄断法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条第一款规定：“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”根据上述法律和司法解释的规定，宏福置业公司主张损害赔偿，应当举证证明其损失以及损失与垄断行为之间的因果关系。
宏福置业公司主张的损失包括直接损失2064749.22元（包括拆除旧给排水设施损失30万元和给排水设施重新设计施工损失1764749.22元）和间接损失241219.55元（包括实际损失发生之日起至宏福置业公司起诉之日的利息）。
如上所述，威海水务集团要求昌鸿小区K区住宅楼拆除原有“二区”给水管道按“三区”改建不属于附加不合理的交易条件的垄断行为，且工程拆除也是宏福置业公司自行安排的，故宏福置业公司基于原已建成的“二区”给排水设施拆除所提出的直接损失和间接损失赔偿请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
就原已建成的“二区”给排水设施拆除后的重建而言，虽然威海水务集团要求该给排水设施拆除重建具有正当理由，但其存在指定设计、施工单位的限定交易行为，宏福置业公司可能因该限定交易的垄断行为遭受损失，但其全部重建费用并不当然地全部构成因垄断行为而遭受的损失。一般情况下，因限定交易行为而遭受的损失，应当以限定交易的实际支出高于正常竞争条件下的合理交易价格的差额来计算，当事人主张这部分损失的，对此负有举证责任。如果当事人未举证证明上述差额或提出具体差额计算方法，或者不存在或难以确定可供对比的合理交易价格，导致具体损失数额难以确定的，人民法院在特定条件情况下也可以合理酌定赔偿数额。
本案中，宏福置业公司在正常竞争（非垄断）市场条件下所应支出的重建费用，属于其本应支出的合理费用，原则上不应纳入其损失范围。如果宏福置业公司在限定交易情况下超出正常竞争条件下的合理交易价格而多支出了额外费用，该额外费用则属于其因垄断行为而遭受的损失，应当纳入赔偿范围。即在宏福置业公司支出的全部重建费用中，原则上其仅可请求威海水务集团赔偿其中限定交易情况下的额外费用部分。对此，宏福置业公司应当举证证明其实际支出的重建费用高于正常竞争条件下的合理交易价格（包括由此计算的差额）。但是，宏福置业公司没有提供证据证明威海水务集团所限定的单位实际设计和施工价格高于其他具有同等资质的设计、施工单位的正常市场价格，宏福置业公司本身对涉案给排水设施的拆除重建负有主要责任，其也没有提供证据证明可供酌定损失的相关因素，本案缺乏酌定损失的必要条件，故对于宏福置业公司要求赔偿经济损失的上诉请求，本院难以支持。
《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条第二款规定：“根据原告的请求，人民法院可以将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。”本案中，威海水务集团存在限定交易的垄断行为，宏福置业公司所主张的维权支出15万元系为本案诉讼聘请律师的费用，上述律师费属于为调查、制止垄断行为所支付的合理开支，对于宏福置业公司该项上诉请求，本院予以支持。
综上所述，宏福置业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院相应予以纠正。本院依照《中华人民共和国反垄断法》第六条、第十二条第二款、第十七条第一款第四项与第五项、第五十条，《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2021）鲁02民初19号民事判决；
二、威海市水务集团有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿威海宏福置业有限公司合理开支15万元；
三、驳回威海宏福置业有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费26448元，由威海宏福置业有限公司负担13448元，由威海市水务集团有限公司负担13000元。二审案件受理费26448元，由威海宏福置业有限公司负担13448元，由威海市水务集团有限公司负担13000元。
本判决为终审判决。
审判长 余晓汉
审判员 何 隽
审判员 薛 淼
二〇二二年六月二十三日
法官助理 刘清启
技术调查官 王 丽
书记员 吴迪楠
京公网安备 11010502049464号