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【裁判要旨】
若在后被诉标识的使用使得相关公众可能会误认为在先商标权人的商品或服务来源于在后被诉标识的使用者，或者两者之间存在某种特定的联系，割裂注册商标与商标权人之间的固有联系，妨碍商标发挥识别商品来源的基本功能，应认定构成商标侵权。
【案情】
郑州某搬家公司拥有“吉祥”商标，核定使用商品为第39类：搬运行李；卸货；送货等。上海某航空公司在第9类、第41类等类别上申请注册了“吉祥航空·如意俱乐部”“吉祥航空”等商标，但2017年在第39类上申请注册“JUNEYAO AIR吉祥航空”商标，未获注册。2018年1月，上海某航空公司投资成立上海某航空物流公司，主要从事国际、国内货物运输代理等。同年6月，上海某航空公司以无正当理由连续三年不使用为由申请撤销郑州某搬家公司“吉祥”商标，但经复审、诉讼等程序，该申请未被支持。
郑州某搬家公司认为，上海某航空公司将其“吉祥”商标作为上海某航空物流公司的企业字号，且上海某航空物流公司成立后使用“吉祥航空物流”“吉祥物流”名称，在全国范围内以上海某航空公司的飞机货运为中间环节，开展“门到门”“空陆一体化”货物运输服务，并在其微信公众号、“喜鹊到”官网开展货物运输业务宣传活动和订单服务等，构成商标侵权及不正当竞争。遂起诉要求两公司停止使用相关商业标识，变更公司名称等。
【裁判】
河南省郑州市中级人民法院审理后认为，上海某航空公司与郑州某搬家公司的经营内容、方式、对象完全不同。而上海某航空物流公司从事空中货运服务，虽然与郑州某搬家公司均从事货物运输，但二者也存在很大差异，消费者能够对二者服务进行区分，不会造成混淆和误认，故本案不存在不正当竞争。上海某航空公司在相关宣传活动中使用“吉祥航空”字样，与涉案商标“吉祥”不相同也不近似。上海某航空物流公司在其微信公众号宣传中使用“吉祥物流”“吉祥落地配”等标识与涉案商标“吉祥”近似，构成商标侵权。遂判决，上海某航空物流公司停止侵权，驳回郑州某搬家公司的其他诉讼请求。
宣判后，郑州某搬家公司、上海某航空物流公司均不服，提起上诉。河南省高级人民法院审理后认为，依据本案现有证据不足以认定上海某航空公司对相关标识的使用存在造成混淆或隔断涉案商标与郑州某搬家公司之间联系的可能性。而上海某航空物流公司的行为容易割裂郑州某搬家公司与涉案商标之间的固有联系，妨碍涉案商标发挥识别商品来源的基本功能，构成侵权。遂判决，驳回双方上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点在于反向混淆情形下商标侵权的认定。
1.反向混淆情形下的商标侵权认定仍应判断混淆可能性。有别于攀附在先商标权利人商誉的侵权行为，反向混淆是指在相关市场中，具有较高知名度的在后商标使用人在相同或同类商品上使用与具有较低知名度的在先商标权人商标相同或近似的商标，使相关公众误认为在先商标权人的商品来源于在后使用人或与其存在特定关联。反向混淆行为将直接导致相关公众误认为在先商标权人的商品来源于在后使用人，或与在后使用人存在特定关联，使得在先权利人注册的商标无法正常发挥指示商品来源的功能，最终导致其商标发展空间被处于市场强势地位的在后使用人削弱。商标固有权能受到侵害的重要表现就是相关公众对商品的来源产生混淆或误认，即使是反向混淆的情形，也不能将混淆理论与商标侵权割裂开来，不论是在后使用人“攀附”在先商标权人声誉的正向混淆情形，还是本案所涉反向混淆情形，混淆可能性判断均系商标侵权认定的基础。
2.反向混淆情形下商标固有显著性对侵权判定的影响。固有显著性是指商标标识本身在设计之初就因其臆造性、独特性而具备显著特征。商标区分商品来源的功能由固有显著性和长期使用而形成的知名度共同实现，因此商标的固有显著性和知名度均是混淆可能性判断的影响因素。与正向混淆相反，反向混淆情形中的在先权利人商标尚未形成相当的知名度，若其固有显著性也较弱，那其作为一个弱商标就无法获得较强的商标法保护，相关公众也难以对不具有知名度的弱商标产生关联关系混淆。
本案中，上海某航空公司注册资本超过19亿元，在国内航空业享有知名度，而郑州某搬家公司年利润不超过50万元，规范较小，本案即属于反向混淆情形。上海某航空公司与郑州某搬家公司经营范围差别巨大，依据本案证据也不足以认定其行为存在造成混淆或隔断涉案商标与郑州某搬家公司之间联系的可能性，不构成商标侵权。上海某航空物流公司在宣传中所使用的“吉祥物流如翼达”“吉祥落地配”等短语均未标注其自身所在的航空领域，仅体现出物流、货运服务特征，与涉案商标核定使用范围中的货运类似，其行为容易割裂涉案商标与郑州某搬家公司之间的固有联系，妨碍涉案商标发挥识别商品来源的基本功能，故构成商标侵权。
本案案号：（2021）豫01知民初101号，（2021）豫知民终593号
案例编写人：河南省高级人民法院 关晓海
京公网安备 11010502049464号