文 | 高文杰 北京市中伦律师事务所律师
技术出口贸易对于我国优化出口结构，推动产业结构升级和发展方式转变具有重要作用，我国行政机关一直鼓励非限制类技术的出口[1]，鼓励跨国公司在华设立研发机构、合作研发技术；鼓励和支持企业通过技术与知识产权入股等方式开展对外合作。
2020年8月28日商务部、科技部发布最新《中国禁止出口限制出口技术目录》(以下简称《限制出口技术目录》)，将人工智能交互界面技术、语音合成技术等人工智能技术纳入《限制出口技术目录》，《限制出口技术目录》下的知识产权转让、许可、专有技术转移都将受到影响。本文将梳理我国技术出口管制相关法规，为规范对外技术出口合作模式提供建议。本文所称的技术出口管制为基于我国对外贸易法的技术出口，不包括出口管制法中涉及的两用物项、军品、核以及其他与维护国家安全和利益、履行防扩散等国际义务相关的管制物项。
一、技术出口管制基本介绍
根据《中华人民共和国技术进出口管理条例》（以下简称《技术进出口管理条例》）从技术出口管制的角度出发，将出口的技术分为三类：一是禁止出口的技术； 二是限制出口的技术；三是自由出口的技术。属于禁止出口的技术，不得出口；属于限制出口的技术，实行许可证管理，经有关商务主管部门许可才能出口；属于自由出口的技术，实行合同登记管理。判断某项技术到底是哪类，需要依照国务院有关部门制定出口技术目录。
图1 限制和自由出口技术审批流程
二、技术出口管制的客体
《技术进出口管理条例》第二条规定技术转让的客体包括：专利权转让、专利申请权转让、专利实施许可、技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。国务院办公厅《知识产权对外转让有关工作办法（试行）》（国办发〔2018〕19号，以下简称《对外转让办法》）将集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权等知识产权对外转让，知识产权的独占实施许可也纳入管制范围。可见，技术出口管制的客体包括三类：专利权/专利申请权、集成电路布图设计专有权、计算机软件著作权、植物新品种权等知识产权对外转让；知识产权的独占实施许可；技术秘密转让、技术服务和其他方式的技术转移。
（一）技术出口概念辨析
首先，条例中技术出口概念指的是存在“跨境”的技术转移行为，但是，我国的专利申请权和专利权、集成电路布图设计专有权、植物新品种权等知识产权按照有关国际公约和法律规定，只有在我国才有意义。即使中国主体将其在我国的知识产权转让给外国主体，受让人也只能在我国享有该权利。从这种意义上说，被转让的权利并没有“出口”。
第二，技术秘密具有无形性的特点，虽然技术秘密通常具有一定的物质载体，但是否有必要以“跨境”作为技术出口的前提值得商榷。例如，境内主体将专有技术资料发送给外国主体在境内控制的邮箱中，亦或外国自然人在境内阅读技术秘密资料，之后去境外凭借记忆复现的情形，可能也应纳入“技术出口”概念的范畴。
第三，《对外转让办法》将外国投资者并购境内企业活动也纳入技术出口管制的范围。实际上在此情形下，外国投资者并购后的境内企业依然是中国法人，并不涉及《对外转让办法》第一条第二款规定的知识产权向外国主体的转移。出于国家安全、我国重要领域核心关键技术创新发展的考虑，《对外转让办法》依然将此情形纳入技术出口管制范围。该情形下技术秘密的转移是否也纳入管制范围，《技术进出口管理条例》没有明确规定。
第四，现有法律规定虽均未将“申请专利的权利”纳入技术出口管制的客体，但将其纳入应为法律的应有之义。申请专利的权利与专利申请权在我国《专利法》第六条和第十条有明确区分，是指发明创造完成后到提出专利申请之前，权利人享有的决定对该发明创造是否申请专利以及如何申请专利的权利。[2]在发明创造完成后申请专利前，当事人必然会对该发明创造采取保密措施，因此该技术应该按照技术秘密办理技术出口审批手续。
（二）外观设计专利权的转让
《技术进出口管理条例》和《对外转让办法》并不区分技术出口管制客体中的专利权是否包括发明、实用新型或外观设计，仅笼统地概括为专利权。有学者认为，根据我国《专利法》第二条的规定，外观设计专利的保护对象是对产品的外观作出的富有美感的设计方案，不涉及技术方案。因此，向外转让外观设计专利申请权和专利权的不属于技术出口，不必办理相关手续。我国专利法实施细则提及的需要保密的发明创造只包括发明和实用新型，表明对外观设计不需要进行保密审查。鉴于保密审查与技术出口管制的目标一致性，因此，外观设计不属于技术进出口管制的客体。[3]客观上，《国家知识产权局专利审查指南》（以下简称《专利审查指南》）确实也仅规定了发明和实用新型专利的技术出口许可或合同登记制度。
笔者认为，在目前我国加强技术出口监管的大背景下，外观设计专利权是否应纳入技术出口管制的客体可从如下几方面考虑。
第一，将“技术出口”中的“技术”狭义理解为专利法中的“技术方案”似有不妥。技术出口管制的植物新品种不属于发明创造，而是经过人工培育具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的植物品种。植物新品种是实施育种方法得到的结果，而不是如何培育植物新品种的技术方案。类似的单独立法保护的集成电路布图设计也不属于技术方案，通俗地说，它是集成电路中至少含有一个有源元件的几何图形排列和连接的布局设计，实质上是一种有功能性的图形设计。可见，我国技术出口管制中的“技术”比专利法中的“技术方案”内涵和外延更广泛。
第二，外观设计专利并非完全不涉及技术要素，如果外观设计包含了结构、位置关系以及功能和作用等技术要素，也可能公开了技术方案。在“钓鱼用旋转卷线器”发明专利无效案[4]中，国家知识产权局专利复审委员会以一件外观设计专利作为对比文件来评价发明专利的创造性，并认定：“外观设计专利所要求保护的客体虽然是产品外观的设计，但是外观设计专利的图片或照片通常能够在一定程度上反映出产品外部结构等技术要素，若本领域技术人员根据外观设计专利的图片或照片并结合其简要说明，能够直接地、毫无疑义地确定其部件的名称、结构、位置关系以及功能和作用等技术要素以及它们结合所形成的技术方案，则应该认为该外观设计专利可以用于评价发明或者实用新型专利的创造性。”
第三，含有图形用户界面(GUI)的外观设计专利是否可能纳入管制的范围。2014年国家知识产权局发布的第68号局令，首次将包括图形用户界面的产品外观设计纳入外观设计专利保护的客体。在国家知识产权局针对GUI外观设计专利作出的首例无效宣告审查决定[5]中，在考量图形用户界面对整体视觉效果是否具有显著的影响时，需要重点考虑用户操作界面时的人机交互方式[6]，人工智能交互界面技术正是《出口技术目录》新纳入的内容。
第四，专利保密审查和技术出口管制的立法目的有差别。《技术进出口管理条例》第一条规定，我国实行进出口技术管制的目的在于“为了规范技术进出口管理，维护技术进出口秩序，促进国民经济和社会发展”。专利保密审查的目的在于“维护国家安全或者重大利益”，其中涉及两方面的保密审查，一方面涉及国防利益移交国防专利机构进行审查，另一方面涉及国防利益以外的国家安全或者重大利益需要保密的按照保密专利申请处理。可见，从立法宗旨角度看，专利保密审查与我国专门针对两用物项、军品、核等相关的管制物项的《出口管制法》更类似。《技术进出口管理条例》基于我国对外贸易法，基于维护进出口秩序的立法目的角度考虑，出口技术管制的范围更大，不宜按照专利申请保密审查的客体限定技术管制的客体。
第五，《专利审查指南》虽未规定外观设计专利应纳入技术出口管制，但同时应该注意到，《专利审查指南》也未将进出口管理条例明确规定的专利实施许可纳入审查范围。以《专利审查指南》的规定作为外观设计专利不受技术出口管制的法律依据，可能使企业面临法律风险。
三、技术出口行为
《技术进出口管理条例》规制的对象为“技术出口行为”，而不再强调技术出口行为的主体身份。该行为包括两个要件，首先，必须是一种跨境行为；其次，必须是“通过贸易、投资或者经济技术合作的方式”转移技术的行为（本文简称“贸易行为”）。此处的“贸易行为”应做广义理解，即便技术出口为无偿赠与或转让的行为也应理解为一种贸易行为。
（一）技术出口行为一般判断标准
《技术进出口管理条例》源于1990年对外贸易经济合作部、国家科委颁布的《技术出口管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），《暂行办法》中限定了技术出口行为的主体必须为境内主体（不包括外资企业）与境外主体技术之间的出口的行为。虽然现行《技术进出口管理条例》删除了技术出口行为主体限定，但实际操作层面依然依据主体的国籍作为判断标准，技术出口管制的主体包括中国自然人、法人和非法人组织。
我国多部涉及技术出口管制的行政法规和规范性文件，均以国籍作为是否进行技术出口管制的判断标准（外国投资者并购境内企业的情形除外）。例如，《对外转让办法》中规定，“知识产权对外转让”指的是中国单位或者个人与外国企业、个人或者其他组织之间的转让。又例如，《专利审查指南》规定，专利申请权或专利权转移需要出口许可或合同登记的为中国内地的个人或单位向外国人、外国企业或者外国其他组织转让的情形。
（二）技术出口行为要件再思考
技术出口管制中将转让双方国籍的判断作为一般标准，可能源于立法者认为，一般情况下外国主体难以在中国境内原始取得知识产权或专有技术。根据我国《外国企业常驻代表机构登记管理条例》，非中国法人主体的外国企业驻华代表机构仅能从事非营利性联络活动，技术开发一般不属于此类。但国籍判断标准并不能规制所有的跨境行为，例如，外国自然人通过在我国境内实施非职务技术开发活动原始获得技术，并需要对外转让的，虽然不属于境内主体向境外主体的转让，但仍属于法律规定的跨境行为。
第二，跨境行为要件可能不利于规制技术的转口贸易。美国商务部的《出口管理条例》[7]（Export Administration Regulations，简称EAR）对军品、核、两用物项以及纯民品等技术出口实行广泛的管制，为了规制转口贸易（Re-exports or retransfers），EAR不以是否存在美国境内外的跨境行为前提，而采用技术来源地标准。换言之，只要出口物项含有源于美国技术部分，经由第三国的转口贸易并不能规避EAR。目前我国的《出口管制法》和《技术进出口管理条例》均不以“技术来源地”作为判断标准，美国的做法或值得借鉴。
第三，跨境行为和贸易行为要件不利于管制境内向外国主体提供管制技术的行为。我国《出口管制法》规定的出口管制不仅包括管制物项的跨境出口，还包括境内主体向境外主体提供管制物项的行为，后一种情况即不区分该“出口行为”发生在何地，也不限定“提供”行为为“贸易行为”。与之类似，美国EAR的出口行为判断标准为公布标准（release），即管制技术在美国境内对外国人的公开同样视为技术出口。
（三）跨国公司知识产权约定的效力
实践中经常遇到的问题是，外国跨国公司设立的中国公司向外转让技术时，是否需要履行进出口管理条例及相关规章规定的手续。一般情况下，外国公司在中国投资公司时，就在投资协定、公司章程约定或单独约定，外商投资公司成立后作出的所有知识产权、专有技术属于该外国法人。在订立合同时技术开发尚未完成，实际上约定转让的是一种“期权”。
外国跨国公司与中国投资公司之间技术转移和权属的约定，如果该约定涉及禁止出口或限制出口技术，该约定条款因违反我国技术出口管制的强制性规定而无效。当中国法人将相关技术开发完成后，申请相关知识产权前，如果该技术涉及限制出口技术或自由出口技术的，仍需要按照法律规定办理审批许可手续或登记备案。实践中，如果经境内研发技术直接由外国主体作为申请人申请专利或其他知识产权，可能面临法律风险。
四、结论
技术出口管制相关法规针对技术出口管制客体的规定有所不同，实践中是否将知识产权实施许可、外观设计专利权转让纳入监管范围也有不同观点。从技术出口管制的立法目的出发，在目前我国加强技术出口监管的大背景下，知识产权实施许可和外观设计专利权纳入技术出口管制的客体具有合理性。
技术出口行为一般以国籍为基本判断标准，简单机械适用跨境行为和贸易行为要件可能不利于规制技术的转口贸易，以及境内向外国主体提供管制技术的行为。我们可以借鉴美国EAR和我国《出口管制法》的规定，进一步完善技术出口管制行为的判断标准。
注释:
[1]商务部、科技部. 关于鼓励技术出口的若干意见（商服贸发[2009]第584号）.
[2]尹新天.中国专利法详解[M]. 知识产权出版社，2012年第2版：51.
[3]尹新天.中国专利法详解[M]. 知识产权出版社，2012年第2版：85.
[4]国家知识产权局复审委员会.第28924号发明专利无效审查决定。
[5]国家知识产权局复审委员会.第31958号外观设计专利无效审查决定。
[6]郭静娴.应用软件公开时间的认定及涉及图形用户界面的外观设计专利的保护范围[N]，中国知识产权报，2018年8月2日。
[7]美国商务部工业和安全局（US Department of Commerce，Bureau of Industry and Security）. Export Administration Regulations（EAR）.
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