文 | 赵启杉 北京联德律师事务所合伙人
根据世界各主流标准化组织知识产权政策规定，标准必要专利（Standard Essential Patent，以下简称SEP）权利人须向标准化组织作出“公平、合理和无歧视”（Fair, Reasonable and Non-Discriminatory，以下简称FRAND）许可声明以约束其日后对相关SEPs的许可行为，但该声明并不意味着SEP权利人已经给与许可，当事人尚需在标准化组织之外通过协商达成FRAND许可协议。【1】为了尽量避免各利益方因为无法就复杂的FRAND许可事宜达成一揽子解决方案而影响标准的制定，各标准化组织都倾向于仅就FRAND许可事宜作出原则性的规定，而这也为SEP法律纠纷的大量出现埋下隐患。
从2010年开始，随着3G和4G标准的大规模商用，SEP法律纠纷在全球范围内爆发，各国法院不断针对个案作出裁判。其中最具里程碑意义的是2015年欧盟法院对华为诉中兴案的先行判决。【2】该先行判决的意义在于：（1）首次从FRAND许可声明产生信赖利益的角度阐释了对SEP权利人寻求禁令救济行为给予限制的理由；（2）首次确定FRAND许可谈判中双方需要承担的义务，以“程序性”的规定规范双方谈判行为；（3）引导审理SEP法律纠纷的法院关注双方在谈判中的行为表现，以推动双方诚信谈判为基本目标。该先行判决虽仅对欧盟成员国法院具有约束力，但因其内容高度契合SEP许可谈判需求，有效平衡谈判双方利益，尊重契约自由、意思自治的原则，从而为其他国家法院或政府制定相关规则所借鉴，逐渐形成了为多个司法辖区所接纳的、较清晰的FRAND许可谈判规则。
双方遵照FRAND许可谈判规则，通过充分协商达成许可协议是最理想的结果。但因FRAND许可谈判所涉内容的复杂性，双方仍可能无法就全部条款达成合意，由此可能请求法院进行裁判。构建司法裁判FRAND许可条件规则需要解决案件可诉性、前提条件、案件性质、裁判范围、裁判方法等一系列问题。仅就前四个问题而言，目前世界各主要司法辖区的态度大相径庭，这对全球S E P诉讼态势产生了巨大影响，突出表现为涉SEP的跨司法辖区平行诉讼以争先请求法院裁判全球FRAND许可费率为倾向，诉讼请求相互重叠甚至对抗、禁诉令和反禁诉令频发等。这种态势的继续会使FRAND许可谈判偏离诚信的轨道，浪费司法资源，并导致整体不效率和消费者福利受损。
有鉴于此，有必要对司法裁判FRAND许可条件的法律基础、前提条件、案件性质和裁判范围等基础性问题进行反思，重构更简明且高效的FRAND许可条件司法裁判规则，使之逻辑体系更为周延、更契合FRAND许可谈判实际需求。
一、世界主要司法辖区法院对裁判FRAND许可条件的态度
（一）美国法院：不设门槛的第三方受益合同违约之诉与拒绝在侵权诉讼中裁判全球许可费率
美国法院对FRAND许可费率的裁判主要见于由标准实施者提起的第三方受益合同违约之诉中，其标志性判例是微软诉摩托罗拉案【3】。一审主审法官罗伯特认为：被告摩托罗拉作为SEP权利人分别向ITU和IEEE提交FRAND许可声明表，与两个标准化组织之间形成合同关系，【4】同时也为作为标准实施者的微软设立了可以向其请求给予FRAND许可的权利，从而成立第三方受益合同。故微软公司可以作为第三方受益人起诉摩托罗拉未履行提供FRAND许可的义务。而法院要判断摩托罗拉是否构成违约，必须先判断其报价是否“合理”，即对 FRAND许可费率进行裁判。
对上述解读，摩托罗拉提出抗辩：即使认定FRAND许可声明构成第三方受益合同，第三方受益人发起违约之诉也必须符合两个前提条件：（1）已向SEP权利人请求许可SEPs；（2）已诚信地进行谈判。但罗伯特法官否定了该抗辩，理由是（1）IEEE和ITU的政策未曾要求在SEP权利人承担FRAND许可义务之前，标准实施者必须先请求许可并随之以诚信态度进行谈判，且摩托罗拉自己的SEP专家证人也承认FRAND许可义务并不以标准实施者首先联系SEP权利人为前提条件；（2）摩托罗拉向IEEE和ITU作FRAND许可声明是为确保所有标准实施者都能以FRAND条款获得许可，故不能通过联系尚未请求许可的实施者规避其承诺；（3）以标准实施者诚信谈判作为权利人承担FRAND许可义务的前提有悖于FRAND许可声明的目的，因为如果这样，摩托罗拉可能会向标准实施者要求超出FRAND范围的补偿，而标准实施者仍须以诚信的态度进行谈判；（4）微软已坚称其愿意接受符合FRAND原则的许可，当第三方受益人不能相信权利人已履行FRAND许可义务时，法院是唯一可以消除该分歧的地方。【5】该案中，罗伯特法官不仅裁判了全球许可费率，还为确保该裁判的执行而颁发禁执令，禁止摩托罗拉向德国法院申请执行其在相关SEP侵权诉讼中所获禁令。
自此美国法院受理了一系列标准实施者请求裁判球许可费率合同违约之诉，如华为诉三星案【6】，苹果诉高通案【7】，TCL诉爱立信案【8】，U-blox诉IDC 案【9】Continental诉Avanci及其成员案【10】等。
美国法院对权利人请求裁判FRAND许可费率的态度主要体现在PanOptis诉华为【11】和Optis诉苹果【12】两个案例中。2017年2月10日，PanOptis在美国德州东区法院起诉华为侵犯其6件美国专利（其中包括5件SEPs），并请求法院确认其向华为发出的全球许可要约符合FRAND原则。2018年8月德州东区法院判决PanOptis公司仅可就美国专利提出该请求，但2019年3月18日，法院又驳回了PanOptis公司认定美国专利的报价符合FRAND原则的诉请，因为法院认为其之前提出的许可报价范围为全球许可，包括美国专利和非美国专利，且未提供分别报价，法院无法分拆要约并进行判断。类似的，2019年2月，Optis在美国德州东区法院起诉苹果侵犯其7件美国专利，请求法院确认Optis对苹果发出的全球许可要约已经履行了FRAND许可义务。2020年3月，德州东区法院裁定法院对外国专利无管辖权，无法对原告的全球许可要约是否符合FRAND原则进行裁判。
（二）德国/荷兰/法国法院：无独立FRAND许可纠纷案件
作为大陆法系国家，德国法院不认同将FRAND许可声明解读为创设第三方受益合同的思路。从2009年德国联邦最高法院判决的橙皮书案【13】到2011年德国杜塞尔多夫州法院判决的MPEG2-Standard案【14】再到2012年德国曼海姆州法院审理的摩托罗拉诉微软案【15】中都倾向于将FRAND许可声明解读为要约邀请。然而，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，如果以此解释FRAND许可声明，则应由标准实施者首先向SEP权利人发出要约。随着2015年欧盟法院在华为诉中兴案先行判决中确定应由权利人先承担发出FRAND要约的义务，上述解释已无法继续适用。目前德国法院一般认为FRAND许可声明仅对权利人寻求禁令救济产生源于竞争法上的限制，即法院会依据欧盟法院华为诉中兴案先行判决分析FRAND许可谈判情况并判断SEP权利人申请禁令救济的行为是否构成滥用市场支配地位。
基于对FRAND许可声明性质的理解，德国、荷兰等大陆法系国家法院很难应标准实施者的请求裁判FRAND许可条件。而鉴于标准化组织未对SEP权利人所披露的SEP是否有效和必要作出过评估，目前这些国家的法院也对SEP权利人请求法院在侵权诉讼中裁判FRAND许可条件特别是全球费率持保留意见。例如，法国巴黎初审法院在2015年判决的Conversant诉LG（法国）案中拒绝应SEP权利人的请求裁判全球FRAND费率。【16】时至今日，欧洲大陆法系国家法院尚未受理单独的FRAND许可条件之诉，也尚未支持过SEP权利人在侵权诉讼中提请法院裁判FRAND费率的诉请。
（三）英国法院：在侵权诉讼中裁判全球FRAND费率并颁布FRAND禁令
与前述欧洲大陆法系国家法院不同，近年来英国法院对SEP权利人请求法院裁判全球FRAND许可费率持支持态度。开启这一司法政策先河的是UP诉华为案。
该案原告无线星球公司（Unwired Planet International Limited, Unwired Planet LLC，以下简称UP)拥有诸多移动通信SEPs。2014年3月，UP在英国高等法院起诉华为、三星和谷歌侵犯其六项英国专利(其中五项为SEP)。【17】UP希望获得全球FRAND许可并表示愿意接受法院裁判的许可条件，同时主张华为不愿接受FRAND许可，应对其颁发禁令。而华为则抗辩称UP的报价不符合FRAND原则，华为愿意接受法院裁判的英国区许可费率。2017年4月5日，英国高等法院一审判定侵权成立，并确定涉案专利组合的全球FRAND费率，判决UP未滥用其支配地位；6月7日，法院又对华为颁发禁令，该禁令将持续到华为签订全球FRAND许可协议为止。【18】华为提起上诉，但2018年10月二审驳回上诉，维持原判。
关于英国法院是否有权裁判全球FRAND许可费率的问题，一审法院认为：参考业界许可惯例，全球许可符合FRAND原则，要求华为接受它并不等于法院对任何外国专利的有效性进行评估。二审法院支持上述观点，并认为：（1）SEP权利人向ETSI作出的FRAND承诺在世界范围内有效，适用于同一专利组合的所有专利，以确保标准实施者可以跨境销售产品，公众可以跨境使用相关设备；（2）要求SEP权利人逐国进行许可成本过高，不切实际；（3）只有全球性或至少多地区的许可才符合FRAND原则，善意的许可方和被许可方均应同意接受全球一揽子许可。【19】对于FRAND许可声明的性质，一审法院认为“无线星球作出的FRAND许可声明具有拘束力，这种拘束力并不意味着双方要被迫签订违背各自意愿的合同；而是意味着，如果无线星球拒绝签订符合FRAND原则的合同，法庭可以拒绝给予其禁令救济；反之，如果华为拒绝签订符合FRAND原则的合同，法庭则可以给予无线星球禁令救济。【20】二审法院支持上述观点。由此，英国法院创设出所谓的FRAND禁令：即在SEP侵权诉讼中，当法院已经确认侵权成立，但双方无法就FRAND许可费率达成合意，法院可以裁判FRAND费率，如标准实施者拒绝接受该费率裁判，则法院应颁发禁令。
类似的，在Conversant诉华为、中兴案中，上述问题被再次提及。【21】该案原告Conversant公司拥有包括40多个国家SEPs在内的专利组合。2017年7月24日，原告在英国起诉二被告侵犯4项英国SEPs，请求法院确定其所有SEPs组合的全球FRAND费率，并颁发FRAND禁令。两被告提出管辖权异议，理由是：（1）二被告绝大部分营业收入来源于中国；（2）原告的SEPs专利组合即将到期；（3）英国法院无权就全球费率作出裁判；（4）二被告已在中国就同族专利提起无效和请求中国法院确认中国区许可费率，本案应由中国法院管辖，由英国法院审理本案违背了“不方便法院原则”。2018年4月16日，法院一审判决驳回管辖权异议，理由是：（1）涉案专利在中国的有效性问题不影响英国法院的管辖权，英国法院有权就英国专利受理侵权诉讼；（2）在中国进行的有关诉讼程序预计将于2019年初至年中结束，而英国法院决定全球FRAND许可费率一定会发生在中国诉讼结果产生之后，英国法院会参考中国法院判决结果；（3）去掉已被无效的中国专利，中国不再属于主要市场国家；（4）本案中不适用“不方便法院原则”，中国法院裁判的FRAND使用费很低，全球性SEP组合的所有者均不可能自愿接受由中国法院确定全球费率。二被告不服，提起上诉。2019年1月30日，二审法院判决维持原判，理由是：（1）被告提交的证据不能证明中国法院一定会在缺少双方当事人同意的情况下确定全球许可费率；（2）是否适用“不方便法院规则”属于法院自由裁量范围；（3）本案被告（英国子公司）住所地都在英国，案件审理将对英国专利的有效性、必要性和是否侵权进行判定。
在UP诉华为二审判决和Conversant诉华为、中兴案管辖权异议二审判决后，华为和中兴联合向英国最高法院上诉。2020年8月26日，英国最高法院作出三审判决，驳回二被告的管辖权异议。三审判决涉及的管辖权问题包括两个方面：第一，英国法院是否有权就涉及多国SEP的专利组合颁发FRAND禁令；第二，英国法院是否有权裁判全球FRAND费率。英国最高法院认为：（1）ETSI的知识产权政策是一个适用法国法的合同性文件，而SEP权利人作出的FRAND许可声明为标准实施者设立第三方受益合同。正是ETSI的这种“合同性安排”（contractual arrangements）赋予了英国法院就包含外国专利在内的SEPs组合确定许可条件的管辖权；（2）根据FRAND许可谈判实践，没有一个诚信的经营者会寻求逐国许可；（3）英国下级法院并没有判定外国专利的有效性或是否侵权，而是依行业惯例判定许可条件，如果有特别重要的外国专利，标准实施者有权在该国挑战其有效性并在挑战成功后寻求变更许可费。另外，特别值得关注的是，英国最高法院在该三审判决中认为“英国法院不被强制要求遵循欧盟法院在华为诉中兴案先行判决中所确定的分析规程”，【22】SEP权利人即使未履行欧盟法院华为诉中兴案先行判决所规定的FRAND许可谈判义务，也可以在诉讼时表示接受法院裁判的FRAND许可条件进行弥补。
（四）中国法院：兼具侵权纠纷和合同纠纷特点的FRAND许可条件之诉
中国法院裁判FRAND许可条件源于2013年判决的华为诉IDC案。在该案中，一审不认为FRAND许可声明已在SEP权利人和标准实施者之间成立SEP许可合同，也不认同FRAND许可声明产生第三方受益合同的观点【23】，而是倾向于认为FRAND许可声明使得SEP权利人对标准实施者负担有类似供水、供电、供气等垄断企业所负担的强制缔约义务。【25】二审法院则认为FRAND义务是有关标准化组织知识产权政策和相关承诺，含义明确且与《民法通则》第4条、《合同法》第5条和第6条规定的公平原则和诚实信用原则相符，所以IDC负有以FRAND条件给予华为许可的义务，而关于许可费问题，如果双方协商不成可以请求法院进行裁决。【25】关于裁判FRAND许可条件所适用的法律，一审和二审法院均认为本案当事人双方未约定许可费纠纷应适用哪国法律，而被告住所地、涉案专利实施地、谈判协商地均在中国，与中国有最密切联系，应该适用中国法。
在华为诉IDC案二审判决后，2016年，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》颁布（以下简称《司法解释二》），其中第二十四条第三款规定：“本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。”2018年广东高院颁布的《广东省高级人民法院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》（以下简称《广高指引》）中也重申了上述规定，并专门设立一章讨论如何确定SEP许可使用费的问题。虽然上述规定认可了FRAND许可条件纠纷的可诉性，但未阐明FRAND许可条件纠纷的案件性质。
中国法院作出的第二件FRAND许可费率判决是南京中院一审判决的华为诉康文森案，【26】但该案中被告并未提出管辖权异议，因此一审法院未就管辖依据和FRAND许可条件纠纷案性质等问题进行回答。这些问题在2020年7月最高院知识产权法庭对中兴诉康文森案管辖权异议二审裁定中才予以明确的阐释。该案二审裁定的主要观点为：（1）仅有FRAND许可声明并不意味着合同已经成立，还需要进一步确定具体的许可条件；而FRAND许可条件纠纷的核心是诉请法院确定特定许可条件或内容，促使双方最终达成或履行许可协议。该类纠纷既具有专利侵权纠纷的某些特点，例如需要判断作为许可标的的专利是否有效、是否为标准必要专利、是否为标准实施者所实施，同时又具有合同纠纷的某些特点，例如需要根据磋商过程确定双方对包括许可费率在内的许可条件的分歧或已达成的部分合意等。所以FRAND许可条件纠纷既非典型的合同纠纷又非典型的侵权纠纷，而是一种特殊的纠纷类型。（2）判断被告在中国没有住所和办事机构的FRAND许可条件纠纷是否与中国存在适当联系，可以考虑许可标的所在地、专利实施地、合同签订地、合同履行地等是否在中国境内，只要前述地点之一在中国境内即应认为中国法院对该案有管辖权。其中，产品研发地、生产地属于专利实施地。（3）国外正在进行的平行诉讼不影响中国法院对案件的管辖权，而不方便法院原则的适用需要同时满足被告提出管辖异议，当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议，案件不属于中国法院专属管辖，案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织利益，案件争议主要事实不在中，外国法院享有管辖权且更方便审理案件六个条件。【27】二审认定该案许可标的为中国SEP且实施地在中国，中国法院具有管辖权；本案涉及中国法人利益，争议事实发生在中国，且中兴营收主要来自中国，许可费主要基于中国境内专利实施行为支付，故本案与中国具有更密切联系，中国法院审理更为便利，最终裁定驳回管辖权异议。【28】
关于中国法院裁判FRAND许可条件的范围，2018年《广高指引》曾规定在双方同意或者单方请求而另一方未异议或异议不合理时，法院可以超出裁决地法域范围裁判许可费率。但在Conversant诉华为、中兴案管辖权异议三审中，英国最高法院不认为该规定表明了中国法院实际会在未有双方同意的情况下裁判全球费率。而事实上，2020年3月深圳中院受理的OPPO诉夏普案【29】和2020年6月武汉中院受理的小米诉IDC案【30】均为标准实施者请求中国法院裁判全球FRAND许可费率的案件。
值得关注的是，在OPPO诉夏普案中，原告OPPO同时诉请法院确认被告违反FRAND许可义务并赔偿因此给原告造成的损失。被告对该案提出管辖权异议并请求法院驳回上述诉讼请求。2020年12月，深圳中院就该案管辖权异议作出一审裁定，除了援引最高院在中兴诉康文森案管辖权异议裁定中的以管辖权连接点确认法院对该案享有管辖权之外，还认为SEP权利人作出的FRAND许可声明使得标准实施者产生信赖利益，因此SEP权利人有义务按照FRAND声明内容进行许可谈判，该义务应当被视为合同法上的先合同义务。当SEP权利人违反该先合同义务给标准实施者造成经济损失时，可以追究其缔约过失责任。【31】
二、司法裁判FRAND许可条件对全球SEP诉讼的影响
综上所述，就目前审理S E P法律纠纷案件最多的美国、欧盟地区、英国和中国而言，四个司法辖区的法院对司法裁判FRAND许可条件的态度可谓大相径庭。有的司法辖区推崇契约自由和意思自治，对法院裁判FRAND许可条件持保留态度；而有的司法辖区则突出所谓的效率优先，推崇司法裁判全球许可费率。而在具体案件性质上则出现了侵权之诉与合同违约之诉掺杂，诉讼请求覆盖范围扩大化、复杂化的倾向。这种司法政策层面的差异化和复杂性正极大地影响着全球SEP法律纠纷诉讼的态势与FRAND许可规则的发展。
（一）2019-2020年全球SEP法律纠纷诉讼新态势
1.与司法裁判FRAND许可条件相结合的跨司法辖区平行诉讼
跨司法辖区的平行诉讼在有关通信标准的SEP法律纠纷中并不少见，但近两年，涉SEPs的跨司法辖区平行诉讼越来越多表现为谈判双方争先请求法院裁判全球FRAND许可费率。
在UP诉华为案中，英国法院突破了专利权的地域性限制，强行在侵权之诉中裁判全球许可费率并以FRAND禁令强迫标准实施者接受其裁判的全球许可费率。这让一些SEP权利人看到了在英国发起SEP侵权诉讼可能带来的“杠杆”作用：以少量SEPs在英国发起侵权诉讼，撬动全球许可协议的签订。因此当UP诉华为案尚在审理时，Conversant即选择“复制”UP的诉讼请求起诉华为和中兴。而随着UP和Conversant在英国的诉讼取得越来越明显的优势，其他SEP权利人（特别是专利运营实体）也涌向了英国法院。例如，PanOptis曾尝试请求美国法院在其对华为的SEP侵权诉讼中确定全球许可费率，但被拒绝，故在2019年2月对苹果的诉讼中，就转向英国法院请求裁判全球费率并颁发FRAND禁令。【32】又如2019年4月Sisvel在英国起诉小米SEP专利侵权并请求裁判全球费率，【33】随后又进一步在意大利和荷兰发起侵权诉讼，【34】而小米只能在2019年12月在北京知产法院发起反垄断之诉和中国区许可条件之诉作为反制；【35】还有，2019年8月IDC在英国对联想和摩托罗拉发起SEP专利侵权之诉并请求裁判全球费率，【36】随后又在美国提起侵权之诉；【37】联想只能在英国提出管辖权异议，在美国提起反垄断之诉，【38】以及在北京知产法院请求裁判中国区费率【39】作为反制手段。而随着2020年8月英国最高法院在UP诉华为案和Conversant诉华为中兴案管辖权异议三审判决中继续支持英国下级法院在SEP侵权诉讼中裁判全球费率和颁发FRAND禁令，并明确表示下级法院不用严格遵循欧盟法院对华为诉中兴案先行判决的分析框架，更多的SEP权利人会选择尽早在英国法院发起SEP侵权诉讼，因为即使其未完成欧盟法院规定的FRAND许可谈判“规定动作”也可以轻易地以请求英国法院“裁判全球FRAND费率”弥补其谈判行为上的所有瑕疵。
对标准实施者而言，为了避免因成为英国SEP侵权诉讼的被告而陷入被动，最“优”的选择是抢先在美国（今后也可能包括中国）请求法院裁判全球许可费率。最典型的案例如IPcom与联想和小米之间的诉讼。2019年3月联想和摩托罗拉率先在美国对IPcom发起合同违约之诉，请求裁判全球费率。【40】这导致IPcom随后在法国和英国发起侵权诉讼中处于被动地位，因为联想和摩托罗拉向美国法院申请禁诉令以阻击其在法国和英国的侵权诉讼，所以IPcom只能在英国和法国分别申请反禁诉令来进行反击。【41】也许正是吸取这轮诉讼的教训，IPcom在与小米的谈判中就选择了率先于2019年8月在英国提起SEP侵权之诉并请求裁判全球费率和FRAND禁令。【42】
2.相互重叠甚至直接对抗的诉讼请求日益增多
如前文所述，近年来涉SEP的跨司法辖区平行诉讼以争先请求法院裁判全球许可费率为突出特点，这是因为从诉讼实际效果讲，某司法辖区法院裁判全球许可费率可能实际“吸收”其他司法辖区平行诉讼案件的裁判结果，给对方当事人以最大的压力。而且该费率裁判结果还可能会成为“可比许可协议”，影响其他相关许可谈判。因此谈判双方都有动力请求可能对自己作出最有利判决的法院裁判全球费率，使诉讼请求相互重叠，甚至针锋相对。
最典型的就是武汉中院受理的小米诉IDC案。2020年6月小米在武汉中院对IDC提起FRAND许可条件之诉，请求法院裁判全球许可费率。2020年7月IDC在获悉被诉之后，立即在印度德里地方法院以5件标准必要专利对小米及其关联公司发起侵权诉讼，亦请求印度德里地方法院裁判全球许可费率并申请临时禁令和永久禁令。【43】
3.禁诉令与反禁诉令频发
相互重叠甚至对抗的诉讼请求必然会推动冲突从谈判双方之间上升到受理平行诉讼的不同司法辖区法院之间。突出表现即为受理平行诉讼案件的法院频频颁发禁诉令（包括禁执令）和反禁诉令，以确保各自受理案件的顺利审理和裁判结果的执行。
虽然早在2012年微软诉摩托罗拉案中，美国法院就对涉SEP的跨司法辖区平行诉讼颁发过禁执令，【44】但当时这种情况还仅见于零星个案。而近年来，禁诉令（包括禁执令）申请在涉SEP的跨司法辖区平行诉讼中已经屡见不鲜。华为诉三星案【45】，苹果诉高通案【46】，Conversant诉中兴案【47】，PanOptis 诉华为案【48】，Continental诉Avanci及其成员案【49】，联想和摩托罗拉诉IPCom案【50】，华为诉康文森案【51】，小米诉IDC案【52】中都曾涉及禁诉令或禁执令的申请。
而在2019-2020年，在涉及SEP的法律纠纷中开始出现反禁诉令甚至“反反禁诉令”的申请。2019年3月诺基亚在德国杜塞尔多夫州法院、曼海姆州法院和慕尼黑州第一法院对戴姆勒汽车提起共10件SEP侵权诉讼，而后戴姆勒的零部件供应商Continental作为第三方加入上述诉讼，并于2019年5月在美国加州北区法院起诉专利许可平台Avanci和其成员诺基亚等违反反垄断法和不公平竞争法，请求法院裁判FRAND许可费率。2019年6月12日，Continental又向加州北区法院请求对诺基亚颁发禁诉令，禁止诺基亚进一步推进其在德国的专利侵权诉讼并禁止诺基亚在美国案件判决之前针对Continental及其客户在全球范围发起任何有关2G、3G和4G标准必要专利的侵权诉讼。2019年7月9日，诺基亚向德国慕尼黑州第一法院申请临时禁令，禁止Continental继续该禁诉令的申请或提起新的禁诉令申请。2019年7月11日，慕尼黑法院未举行听证即颁发该临时禁令。【53】Continental又向美国加州北区法院申请临时限制令（Temporary Restraining Order，以下简称TRO）试图阻止德国法院颁发的临时禁令，但8月10日加州北区法院拒绝该TRO申请，Continental不得不于9月撤回其禁诉令申请，但保留如果德国慕尼黑第一地区法院临时禁令在上诉中被推翻，则将重新提出禁诉令申请的权利。同月，Continental就德国慕尼黑州第一法院颁发的临时禁令提出上诉，12月二审判决维持一审临时禁令裁判。【54】
类似的，2019年3月，联想和摩托罗拉在美国加州北区地方法院以合同违约之诉起诉IPCom；9月申请禁诉令，禁止IPCom在全球范围内对联想或者其子公司提起SEP专利侵权诉讼；10月，IPCom在英国和法国反诉联想和摩托罗拉侵权，并寻求临时禁令，以求禁止联想继续申请禁诉令；11月8日法国初审法院批准临时禁令申请。【55】还有，2020年6月小米在武汉中院起诉IDC，请求法院裁判全球许可费率，7月IDC在印度德里法院对小米提起侵权之诉、请求裁判全球费率并申请临时禁令和永久禁令，8月小米向武汉中院提起行为保全申请，9月23日武汉中院裁定给予行为保全，要求IDC立即撤回或中止在德里地方法院申请的临时禁令、永久禁令，并且不得在武汉中院案件审理期间申请或强制执行临时禁令和永久禁令，不得请求其他国家和地区法院裁定FRAND费率。【56】10月9日，印度德里法院颁发反禁诉令，禁止小米申请执行在武汉中院获得的行为保全裁定。【57】
源于英美法系衡平法的禁诉令规则，其设计初衷是为了避免当事人滥诉，协调跨司法辖区平行诉讼案件的审判。然而在SEP法律纠纷领域愈演愈烈的禁诉令与反禁诉令“大战”中，禁诉令不仅没有减少和协调平行诉讼，反而引发不同司法辖区法院之间出现对抗性裁判，使得全球SEP法律诉讼更趋复杂。
（二）全球SEP法律诉讼乱局可能带来的后果
1.以诉讼代替谈判，使FRAND许可偏离市场定价的轨道
在英国最高法院确认英国法院有权在SEP侵权诉讼中裁判全球许可费率后，即有专业人士担忧该司法政策会引发更多“争先诉讼”（race to the court）和“择地行诉”（forum shopping） 现象。【58】
2015年欧盟法院对华为诉中兴案的先行判决确定了FRAND许可谈判的基本流程框架和双方应该负担的谈判义务，其主旨是尽量推动当事人先谈判后诉讼。但英国法院认为不必严格遵循欧盟法院确定的审判思路，允许未履行谈判义务的SEP权利人请求法院裁判全球费率，不对司法裁判FRAND许可条件设置任何门槛。而类似的，美国法院对标准实施者发起第三方受益合同违约之诉也不设置任何前提性条件。既然向法院请求裁判全球费率是如此简单，而率先请求法院裁判全球费率又能在谈判和诉讼对抗中占据“先发优势”，必然会诱使更多的SEP权利人和标准实施者尽快发起诉讼，甚至以诉讼代替谈判。
与此同时，因为各主要司法辖区法院对司法裁判FRAND许可条件态度的差异化，双方会向可能作出有利于自己裁判结果的法院提起诉讼，从而使得某类型的诉讼案件更集中于某些司法辖区。可以预见，未来SEP权利人发起的侵权诉讼将会更集中于英国和欧盟地区，而标准实施者请求法院裁判FRAND许可条件的诉讼将会更集中于美国和中国。观察中国法院近五年来受理的涉SEP法律纠纷案件数量和种类，已经出现这种苗头。如图一所示，在2016年到2018年间，单从受理案件数量而言，SEP侵权诉讼的案件数量最多。但是从2019年开始，我国法院受理的SEP侵权诉讼案件数出现断崖式的下降，截至2020年12月，我国法院2020年尚未受理新的SEP侵权诉讼。
图一 中国法院近五年SEP诉讼案件类型比较图
2.非理性的诉讼策略造成司法资源的极大浪费
对当前全球SEP诉讼态势的另一个担忧是“向下竞争”（Race to the bottom）现象的出现。向下竞争是一个在经济学或者社会学中常用的术语，一般用于描述越过道德底线、对各方均不利的不理智的竞争方式。
在当前全球SEP诉讼态势下，向下竞争体现在两个层面。首先，对涉诉的当事人双方而言，非理性的诉讼策略并不一定真正有利于其商业利益的最大化。以诉讼代替谈判本身就具有一定程度的投机色彩，而如果进一步采取过于激进的诉讼策略，对方只能提出完全对抗的甚至更为严苛的诉讼请求。双方在诉讼中投入大量成本，不惜动用一切可以适用的程序性手段，但谈判所争议的事项却迟迟无法进入实质性审理，对SEP权利人而言必然无法及时获得许可费，对标准实施者而言也会一直面临禁令的压力。
其次，对审理平行诉讼案件的不同司法辖区法院而言，对其他司法辖区法院案件审理裁判的不尊重，会导致对方基于“对等原则”采取对抗性的司法政策。当2020年我国法院开始受理请求裁判全球费率的SEP许可条件纠纷后，外界普遍评价是“意料之中”，“毕竟美国和英国法院已于数年前开始在国际层面上试图解决全球FRAND纠纷，没有理由认为只有英美法院享有这样的特权。”【59】然而对同一许可纠纷的相互重叠的司法管辖或多或少会使不同司法辖区进行的平行诉讼案件审理相互影响，从而引发禁诉令和反禁诉令频发的问题；而对抗性裁判更会影响各司法辖区法院司法裁判的权威性。
3.整体不效率和消费者福利受损
从经济学角度分析，诉讼中对抗的双方最终会权衡利弊，从商业利益得失的角度在和解或接受裁判结果退出某市场之间作出抉择。就具体个案而言，决定最终系列诉讼整体走向的往往不是单个裁判结果，而是对某方当事人而言相关区域市场的重要程度。虽然在重要市场上，最可能出现的结局是双方和解，但也不排除一方当事人放弃次要市场。例如标准实施者在FRAND禁令压力下选择退出营收比例不高的市场或者选择不进入某些新地域市场以规避整体法律风险，或者SEP权利人放弃专利布局较少、许可营收比例较低的某区域性许可市场，以避免低费率裁判。所以全球SEP诉讼乱局带来的不仅是诉讼成本的激增，司法资源的浪费，还包括当事人被迫作出“次优选择”而带来的新产品减少、商业活跃度下降、整体经济不效率和消费者福利受损等问题。
全球SEP诉讼乱局对即将开始的5G标准相关SEPs许可谈判和IoT产业的健康发展也是不利的。相对于已有的3G和4G标准相关SEPs许可而言，由于IoT产业的兴起，5G标准相关SEPs许可将呈现跨行业的、涉及多个供应链环节的垂直许可趋势。相较于传统通信厂商而言，其他传统制造业厂商对FRAND许可模式更为陌生，而当下激烈的全球SEP诉讼只能平添其恐惧与担忧。这些厂商要么对SEPs许可持观望态度，要么也尝试以诉讼探寻司法政策边界。目前发生在通信行业和汽车行业之间的一系列诉讼虽然还不涉及5G专利，但是已经显现出面向IoT的SEPs垂直许可的困境。
三、以充分协商为前提的司法裁判F R A N D许可条件规则构想
如前文所述，当前各司法辖区对FRAND许可条件裁判态度的差异和其中存在的诸多问题导致全球SEP诉讼陷入混乱局面。因此有必要思考如何重构简明而高效的FRAND许可条件司法裁判规则，使其逻辑体系更为周延，更能契合FRAND许可谈判实际需求、平衡谈判双方诉权。
该司法裁判规则必须实现以下几个目标：（1）整体导向有利于促进双方诚信谈判，自由协商；（2）与现有FRAND许可谈判框架相契合，能妥善解释FRAND许可条件之诉的请求权基础问题；（3）使围绕SEP法律纠纷的各类诉讼有机衔接，确保双方当事人诉权的平衡；（4）降低纠纷审理的复杂性，消除谈判双方的后顾之忧；（5）有可能为多数司法辖区所接纳，尽量避免司法管辖权重叠与对国际礼让的违背。
事实上，要实现上述目标，只需将充分协商作为司法裁判FRAND许可条件的前提，并辅之以一定细节性规定。具体而言，这种以充分协商为前提的司法裁判FRAND许可条件规则可以表述为：法院仅在两种情况下受理确认FRAND许可条件之诉：（1）SEP权利人和标准实施者相互报价但未就许可费达成合意，双方同意请求法院裁判时；或（2）SEP权利人与标准实施者相互报价但未就许可费达成合意，标准实施者已提供足额担保（担保数额依权利人的要约报价确定）后，一方当事人请求法院裁判时。确认FRAND许可条件之诉的性质为欠缺价格条款的合同确认之诉。受理确认FRAND许可条件之诉的法院将根据当事人的诉讼请求和具体案情确定对FRAND许可条件的裁判范围，并协调其与平行诉讼案件之间的关系。
以充分协商为前提的司法裁判FRAND许可条件规则包括以下几个要点：
1.以考察FRAND许可谈判实际情况为核心，分阶段以不同性质的诉讼解决谈判中双方当事人之间的不同纠纷
所有围绕某专利组合的SEP法律纠纷都源于SEP权利人与标准实施者在许可谈判中产生了分歧。妥善解决这些SEP法律纠纷的切入点应该是考察与之关联的许可谈判事实，找出双方主要分歧。
依据FRAND许可谈判规则，可以将双方的主要分歧概括为以下三种：
（1）因为一方欠缺谈判诚意而使谈判无法进行，此时双方尚未就是否订立FRAND许可合同形成合意，FRAND许可合同尚未成立：如果是因标准实施者的原因导致谈判无法顺利进行，SEP权利人可以SEP侵权之诉请求禁令救济（停止侵权判决）；如果是因SEP权利人致谈判无法进行，标准实施者可以提起缔约过失责任之诉，请求法院责令SEP权利人履行FRAND许可义务，并赔偿标准实施者信赖利益受损的损失，在此，可以将SEP权利人作出的FRAND许可声明解释为附条件的单方法律行为【60】使之成为产生先合同义务和标准实施者可以行使诉权的基础。
（2）相关谈判无法顺利进行是因为双方对谈判所涉专利组合中相关SEPs的有效性、必要性和是否实际被使用存在严重分歧，此分歧可以通过专利无效程序、专利侵权诉讼、确认不侵权之诉等解决，在此阶段由于双方对谈判所涉标的尚未达成合意，也不宜认为FRAND许可合同已经成立。
（3）相关谈判无法顺利进行是因为双方对谈判所涉FRAND许可条件（特别是价格条款）存在严重分歧，具体表现为在谈判中SEP权利人已经发出要约，标准实施者已经发出反要约但被SEP权利人所拒绝，此时如果双方同意请求第三方确定许可费或者如果标准实施者已提供按照SEP权利人要约核算的足额担保后一方请求第三方去确定许可费，可认为双方已就成立SEP许可合同达成合意，但就其中部分条款尚有争议。此时，法院可应双方或一方当事人请求裁判FRAND许可条件。
图二 FRAND许可谈判流程与SEP诉讼案件类型对照关系图
上述框架设计的优越之处在于：第一，以促进双方当事人诚信谈判、自由协商作为法院处理涉SEP法律纠纷的基本目标；第二，引导当事人先进行诚信谈判，围绕谈判中的主要分歧进行诉讼，减少滥诉案件数量；第三，最大限度避免围绕同一组专利组合和许可谈判的S E P侵权之诉、确认不侵权之诉、缔约过失责任之诉、FRAND许可条件确认之诉相互混杂；第四，使每个阶段的案件性质均得以明确，使每个阶段当事人的诉权有合理的法理基础；第五，引导审理相关案件的法院聚焦于核心争议点，最大限度简化各阶段法院审理相关案件所涉纠纷事项，提升裁判效率。
有关FRAND许可谈判的流程与上述三个阶段诉讼之间的对应关系，可以参见图二。
2.FRAND许可条件确认之诉不得与SEP侵权之诉/确认不侵权之诉相互捆绑
根据前述分阶段处理SEP法律纠纷的总体框架，法院在受理相关纠纷案件时应不允许权利人将侵权之诉与许可条件确认之诉捆绑；同样，也不允许标准实施者将确认不侵权之诉或缔约过失责任之诉与FRAND许可条件确认之诉捆绑。这种设计是出于以下几方面考虑：
（1）为法院审理有关纠纷提供逻辑周延的法理解释。前述分阶段处理SEP法理纠纷的总体框架设计以法院探察许可谈判中双方真实的意思表示为逻辑起点。当事人向法院提起侵权之诉、缔约过失责任之诉和确认不侵权之诉隐含的逻辑是双方或者因为一方欠缺订立许可合同的诚意，或者因为对许可合同所涉标的存在严重分歧，而未能就订立许可合同达成合意，故在此阶段，许可合同尚未成立。而法院受理FRAND许可条件确认之诉的法理基础是双方当事人已经就签订许可协议达成合意，FRAND许可合同已经成立但双方就部分具体条款存在分歧，法院不是为未成立的合同裁定要约和反要约报价，而是就已成立的合同确定有争议的条款，所以不违背契约自由、意思自治的基本原则。由此，属于合同成立前的SEP侵权之诉，缔约过失责任之诉和确认不侵权之诉不能与合同成立后的FRAND许可条件确认之诉相捆绑。
（2）为法院审理有关SEP法律纠纷提供清晰的管辖权依据。随着有关SEP法律纠纷案件性质的明确，其管辖权依据也相应地清晰化：SEP侵权之诉的管辖依据专利侵权之诉的管辖规则确定；缔约过失责任之诉和FRAND许可条件确认之诉的管辖依据合同法有关管辖规则确定。
（3）最大限度简化各阶段法院审理相关案件需要解决的纠纷内容。在SEP侵权诉讼中，法院除了进行侵权判定之外，只需依据适用SEP的特殊禁令救济（停止侵权）规则分析是否给予SEP权利人禁令救济，且法院仅需对要约和反要约形式和内容做初步判断，而无需在侵权诉讼中详细考察和计算双方报价是否合理；标准实施者如果对许可标的无异议，主要认为权利人的要约不合理，应及时提供反要约，在反要约被拒绝时及时提供足额担保，而不能简单以SEP权利人要约不合理为由停止谈判。基于此逻辑，SEP侵权诉讼中是否给予禁令救济的判断变得简明，提升了SEP侵权诉讼的审判效率。同样的，在FRAND许可条件确认之诉中，因法院受理该案的逻辑条件是FRAND许可合同已经成立，则双方对许可标的已无异议，故无需再就相关SEP是否有效、必要、是否已经实际被使用等问题进行审查，从而提升了FRAND许可条件确认之诉的审判效率。
（4）将FRAND许可条件确认之诉与SEP侵权之诉分拆，即不会再出现FRAND禁令，也最大限度降低了一方当事人以率先请求法院裁判全球许可费率来撬动整个许可谈判的可能性。
3.提起FRAND许可条件之诉的当事人应就双方已经充分协商举证
将充分协商作为法院受理FRAND许可条件确认之诉的前提其实早已规定在我国相关司法解释和指南中。《司法解释二》第二十四条第三款【61】、《广高指引》第15条都有规定。【62】这些规定体现了我国法院尊重当事人意思自治，坚持契约自由和诚实信用原则的基本司法政策导向。故当下的任务是如何分析判断当事人已经“充分协商”并使之真正成为法院受理FRAND许可条件确认之诉的前提条件。
具体而言，可以规定为谈判双方共同请求法院确认FRAND许可条件时需提交以下证明材料：谈判过程中往来信息、要约和反要约报价及对许可条件的说明、双方同意请求法院确认FRAND许可条件的证明；如是一方当事人请求法院确认FRAND许可条件，则需提交以下证明材料：谈判过程中往来信息、要约和反要约报价及对许可条件的说明、权利人未接受反要约的证明和标准实施者提供担保的证明。未提交上述证明材料的，法院可以裁定驳回起诉。
之所以要求提供以上证明材料作为法院受理FRAND许可条件确认之诉的前提条件是因为：（1）依据上述证明材料，法院才能初步分析和确定当事人是否已经就合同成立达成合意，并快速确定双方的分歧是否仅限于部分具体的合同条款；（2）上述证明材料能够证明双方当事人已经切实履行了FRAND许可谈判义务，因此不宜再继续同一司法辖区内的侵权诉讼或缔约过失责任之诉；（3）可借此避免谈判初期，一方当事人利用请求法院确认FRAND许可条件给谈判对方施加压力，减少滥诉案件的发生。
在该框架设计中有个关键点：标准实施者如想单方提请法院确认FRAND许可条件需要提供担保，且担保的额度须依据S E P权利人的要约确定。这样设计是因为：（1）可以消除谈判双方的后顾之忧：在FRAND许可谈判中，SEP权利人主要的顾虑是经过长时间的谈判和诉讼，自己仍无法获得足额的许可费（包括过往应支付的使用费和未来使用应支付的许可费）；而标准实施者的顾虑是，经营活动会因SEP权利人获得禁令而被干扰。在欧盟法院华为诉中兴案先行判决的框架下虽然也要求标准实施者在反要约被SEP权利人拒绝时及时提供担保，但却未明确担保的数额，因而标准实施者一般依据反要约提供担保。而由于要约和反要约可能数额差距巨大，SEP权利人会担忧最终仍无法获得足额的许可费，从而不会轻易放弃寻求禁令救济的主张。而如果标准实施者提供的担保是按照权利人主张的要约计算的，则SEP权利人将没有理由再坚持主张标准实者是“不诚信”的，由此审理侵权诉讼的法院自然无需再颁发禁令。对于标准实施者而言，尽管该担保可能数额巨大，但是其仅需提供银行保函，无需占用现金流，且可以因此消除禁令威胁，确保经营正常进行。而且标准实施者有更多的营收反过来也确保了其能向SEP权利人支付许可费，对权利人而言也是有利的。（2）法院裁判FRAND许可条件一定是以SEP权利人要约为上限，以标准实施者反要约为下限进行裁判，标准实施者按照上限提供担保，也确保了法院的裁判结果能得到切实执行。就现实操作而言，法院还可根据其裁判的FRAND许可费调整标准实施者的担保额度。如果许可协议被切实履行，标准实施者可定期申请调低担保额度；而如标准实施者拒不执行法院裁判的FRAND许可费，SEP权利人可申请从担保中支付其许可费。
4.FRAND许可条件确认之诉的性质为欠缺价格条款的许可合同确认之诉
长期以来，关于FRAND许可条件确认之诉的性质一直没有定论。虽然2020年最高院知产法庭在中兴诉康文森案管辖权异议的裁定中将其解释为，“既非典型的合同纠纷，又非典型的侵权纠纷，是一种特殊的纠纷类型”，但这并不足以清晰地解释当事人提起FRAND许可条件确认之诉的请求权基础，也难为其他司法辖区所接纳。
FRAND许可协议归根结底是一种特殊的专利许可合同，因此分析其是否成立还应回归合同法中关于合同成立要件的规定。
根据我国《合同法》第61条和第62条的规定，当事人对价格条款没有约定或者约定不明时，可以通过协议补充约定或者按照合同履行地的市场价格确定。即将实施的《民法典》第510条和511条中也沿用了类似规定。又依据《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第1条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。……对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依据《合同法》第61条、第62条、第125条等有关规定予以确定。”所以在我国，价格条款不直接影响合同的成立，即使没有约定，也可根据《合同法》进行补充。【63】而事实上，价格待定的合同在各国合同法中普遍存在，如美国《统一商法典》第2-305条和德国《民法典》第315-319条中都对价格待定合同的成立和价格条款的补充进行了规定。【64】甚至在《联合国国际货物销售合同公约》和《国际商事合同通则》中也有关于价格待定合同效力的规定。各国法院审理国际贸易合同纠纷中也多有可以借鉴的案例和司法审判规则。【65】因此FRAND许可谈判双方在相互报价之后未能就许可费条款达成合意并不阻碍FRAND许可合同的成立。对此，审理SEP法律纠纷的各主要司法辖区法院并不会有太大异议。
如果将法院裁判FRAND许可条件的阶段设定在当事人双方已经互相报价之后，就很容易找到FRAND许可合同已经成立的依据。就FRAND许可声明核心内涵而言，SEP权利人有义务对已经诚信谈判愿意获得许可的标准实施者提供FRAND许可，否则就会被认为违反FRAND许可义务。而标准实施者积极提供反要约的行为可以被认为是其愿意订立合同的意思表示。此时，由于双方已经不对许可标的和数量有根本性的分歧，可以认为双方已经就FRAND许可合同成立达成合意，只是对许可价格条款约定不明。又，如果双方同意法院裁判FRAND许可条件，可以视为双方已为欠缺的价格条款约定由中立的第三方确定价格，这符合英美法系中开口价合同的特征，也为部分大陆法系国家（如德国和中国）所接纳；而单方请求法院裁判FRAND许可条件，需要标准实施者提供足额的担保，这可以解释为双方已经开始实际履行合同——此时权利人不能再请求禁令救济以阻止标准实施者使用相关专利，而标准实施者也通过提供担保证明了其已经开始履行支付许可费的义务——这也符合英美和德国有关判例中认定商定价格合同成立的要求。【66】
所以考察谈判中双方当事人真实的意思表示并将法院裁判FRAND许可条件的时间点定在当事人互相报价之后，以双方同意或者标准实施者已经提供足额担保为前提，将法院裁判FRAND许可条件定性为对已成立合同价格条款的补充，既能推动双方当事人诚信谈判，也使法院裁判FRAND许可条件的理由更容易为各国法院所普遍接纳，从而为全球相关司法裁判规则的统一奠定基础。在这种解释框架下，确定法院裁判FRAND许可条件的管辖权可以依据较为成熟的合同纠纷管辖规则来确定，以尊重当事人选择为先，辅之以其他国际私法规则，也有利于减少各国法院在管辖权上的争议。
5.法院根据诉讼请求和具体案情确认FRAND许可条件裁判范围，并协调与平行诉讼之间的关系
至于法院裁判FRAND许可条件的范围，法院可以依据个案情况来确定。
首先需要明确的是，FRAND许可协议是否应为全球许可协议其实取决于两个前提条件：第一，该协议所涉及的技术标准在全球是统一的。事实上，并非所有SEP所涉的都是全球统一的标准。就目前而言，实现全球统一的技术标准主要集中于蜂窝通信技术和WiFi技术等少数领域，所以不能简单地将SEP与全球许可划等号；第二，相关实施行为是可能在全球发生的，即存在广泛的跨境销售和跨境使用相关终端产品。有时，尽管案件所涉标准是全球统一，但是当事人的产品销售仅限于某特定区域，且由于运营商提供服务的限制，其产品也可能无法在专利组合覆盖的全部市场范围实施相关SEP，或者也可能因为某国或地区的一些限制性规定，SEP权利人必须分区域签订许可合同。所以不能简单地将FRAND许可与全球许可划等号。法院应该根据具体案情，允许当事人提供关于确定许可范围的证明材料，听取当事人关于确定许可范围的理由陈述，从而确定该案中法院裁判FRAND许可条件的地域范围。
其次，就平行诉讼而言，如果在同一司法辖区内有正在进行的相关SEP侵权诉讼、确认不侵权之诉或缔约过失责任之诉，由于这些案件在性质上不能与确定FRAND许可条件之诉同时并存，所以应该通过设立一定的特别程序规则来协调这些平行诉讼之间的关系。如果平行诉讼发生在不同的司法辖区，则需要判断该FRAND许可条件确认之诉中双方当事人已经达成的合意是否及于其他司法辖区。如果其他司法辖区正在审理有关SEP侵权诉讼，而双方的争议焦点主要是涉案的外国专利的有效性、必要性或是否侵权，且受理该案的法院尚未作出侵权判定，则应认定双方尚未就该司法辖区的许可标的达成合意，则此次裁判的FRAND许可条件不包括该司法辖区，双方可以稍晚就该司法辖区的许可达成补充协议。而如果在其他司法辖区的SEP侵权诉讼已经作出了侵权判定，法院仅需就是否颁发禁令进行审理，则当事人相互报价、共同同意法院裁判FRAND许可条件或者被许可人提供足额担保的事实都可以作为证据提交该司法辖区作为参考。大概率而言，满足该框架下请求法院裁判FRAND许可条件前提的事实证据也会成为阻却其他司法辖区颁发禁令的有力证据，因此可以最大限度减少不同司法辖区法院裁判结果的冲突。
综上，构建以充分协商为前提的FRAND许可条件裁判规则，考察谈判双方真实意思表示，厘清各类SEP法律纠纷的性质和相互关系，分阶段审理各类纠纷，将有利于解决当前全球S E P诉讼面临的诸多矛盾，推动各方回归理性，并为统一全球SEP法律审判规则奠定基础。
注释：
* 文中所述仅代表作者个人观点，并不反映作者所服务的任何机构或客户的立场。北京市联德律师事务所律师助理陆哲对本文成文亦有贡献。
1.参见《ETSI知识产权政策》《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC的共同专利政策》《IEEE董事会章程附件六》《国家标准涉及专利的规定（暂行）》等。
2.See Huawei Technologies Co. Ltd v ZTE Corp., ZTE Deutschland GmbH, C 170/13, EU:C:2015:477. 欧盟法院基于欧盟成员国法院或者仲裁机构的请求，可以对欧盟地区相关法律进行解释，其裁判文书的英文表达为preliminary ruling，仅限于对相关法律问题的解释，而具体个案的判决仍由提请解释请求的成员国法院作出。综合欧盟法院裁判文书的英文表达及其裁判所涉内容，本文使用“先行判决”来指代欧盟法院作出的裁判文书。
3.See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2012 U.S. Dist. LEXIS 78670, 2012 WL 2030098, *5-6 (W.D. Wash. June 6, 2012).
4.罗伯特法官对该案中SEP权利人与标准化组织之间的合同对价解读为：标准化组织获得了SEP权利人对标准实施者给予FRAND许可的承诺；而摩托罗拉在承担FRAND义务的情况下使得包含其专利技术的提案为标准化组织所采纳成为可能。
5.See Microsoft Corp. v. Motorola Inc., 2012 U.S. Dist. LEXIS 78670, 2012 WL 2030098 (W.D. Wash. June 6, 2012).
6.See Huawei Device Co. v. Samsung Elecs. Case No. 3:16-cv-02787-WHO (N.D. Cal. Feb 17, 2019).
7.See Apple Inc, v. Qualcomm Inc., Order Denying Anti-Suit Injunction, at 5-6, No. 3:17-cv-00108-GPC-MDD, (S.D. Cal., Sep. 7, 2017).
8.See TCL Comm. Tech. Holdings, Ltd. v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, No. 8:14-cv-00341, 2017 WL 6611635, at *2, *4-*6, *22 (C.D. Cal., Dec. 21, 2017).
9.See U-blox v. Inter Digital, Case No. 3:19-cv-001-CAB-(BLM).
10.See Continental Automotive Systems v. Avanci LLC, Avanci Platform, etc. Case No.19-cv-2520. Filed 05/10/19.
11.See PanOptis v. Huawei, Case No. 2:17-cv-00123-JRG-RSP (E.D. Tex. Jul. 11, 2018).
12.See Optis Wireless Tech., LLC v. Apple, Case No.2:19-CV-00066-JRG (E.D. Tex. Feb. 28, 2020).
13.See German Federal Supreme Court, 6.5. 2009, KZR 39/06- “Orange-Book-Standard”.
14.See LG Düsseldorf, 4.8.2011, 4b 54/10 — MPEG2-Standard XXIII.
15.See LG Düsseldorf, 24.4.2012, 4b O 273/10；also see LG Düsseldorf, 24.4.2012, 4b O 274/10. And see LG Mannheim, 2.5.2012, 2 O240/11.
16.See TGI Paris, 17.04.2015, RG: 14/14124, Core Wireless v. LG. 2014年9月30日，Conversant公司向巴黎初级法院起诉LGs法国侵犯其5件标准必要专利，并请求法院就其所拥有的包括了1260余件标准必要专利的专利组合裁判全球FRAND许可费率。巴黎初级法院于2015年1月16日开庭，2015年4月17日做出14/14124号判决，驳回Conversant公司的诉讼请求。2019年4月16日，二审法院维持了一审判决。
17.2016年三星和谷歌分别与UP签订许可协议并退出诉讼。
18.See Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies Co Ltd & Huawei Technologies(UK) Co Ltd, Case No. HP-2014-00005 [2017] EWHC 711 (Pat).
19.See Unwired Planet International Ltd v. Huawei Technologies Co Ltd & Huawei Technologies(UK) Co Ltd, Case. No. A3/2017/1784 [2018] EWCA Civ 2344.
20.转引自中国应用法学研究所课题组“标准必要专利FRAND声明与禁令和费率问题研究”，载《中国应用法学》2020年第2期，第35页。
21.See Conversant v. Huawei & ZTE, Case No. HP-2017-000048 [2018] EWHC 808 (pat) and Case No. A3/2018/1274 & A3/2018/1278 [2019] EWCA Civ. 38.
22.See Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies (UK) Co Ltd, Huawei Technologies Co Ltd v Conversant Wireless Licensing RL, ZTE Corporation v Conversant Wireless Licensing SàRL, [2020] UKSC 37.
23.“第三人利益合同中第三人仅享有合同权利，不承担合同义务，而在标准必要专利许可合同关系中，标准必要专利实施方负有支付专利许可使用费的义务，该义务并非标准组织迳行为其设定。因此标准必要专利FRAND许可并非典型意义上的第三人利益合同。”参见叶若思、祝建军、陈文全、叶艳，“关于标准必要专利中反垄断及FRAND原则司法适用的调研”，载《知识产权研究》第十一卷，中国知识产权出版社，2013年版，第22页。
24.参见（2011）深中法知民初字第857号民事判决书。
25.参见（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。
26.参见（2018）苏01民初232、233、234号民事判决书。
27.（2019）最高法知民辖终157号裁定书。
28.参见（2019）最高法知民辖终157号裁定书。
29.（2020）粤03民初689号。
30.（2020）鄂01知民初169号。
31.（2020）粤03民初689号。
32.See Optis Cellular Technology LLC & Ors v Apple Retail UK Ltd & Ors [2019] EWHC 3538 (Pat) (17 December 2019).
33.See Mitsubishi & Sisvel v Archos, Nuu, OnePlus, Oppo & Xiaomi [2019] EWHC 3477 (Pat) (19 December 2019).
34.See Sisvel v Xiaomi, Case No. C/09/573969/ KG ZA 19-462, Court of The Hague (1 August 2019), and Sisvel v Xiaomi, Case No. C/09/582823/HA ZA 19-1139, Court of The Hague (4 November 2019). 意大利案件见：“Sisvel and Archos reach international FRAND settlement”, https://www.juve-patent.com/news-and-stories/cases/sisvel-and-archos-reach-international-frand-settlement/, 最后访问日期：2020年12月8日。
35.参见：《小米将Sisvel公司告上了法院，怎么回事？》，https://mp.weixin.qq.com/s/2cYS6hE2dRdX4QeQXNtgdA，最后访问日期：2020年12月8日。
36.See Interdigital Technology Corporation & Ors v Lenovo Group Limited & Ors [2020] EWHC 1318 (Pat) (20 May 2020).
37.Interdigital Communications et al. v. Lenovo, Inc. et al., Case No. 1:19-cv-01590, filed on August 28, 2019.
38.Lenovo (United States) Inc.et al. v. Interdigital Technology Corporationet al., Case No. 1:20-cv-00493-UNA, filed on 4 September, 2019.
39.（2020）京73民初592号。
40.See Lenovo (U.S.) Inc. v. IPCom GmbH & Co., KG, Case No. 5:19-cv-01389-EJD (N.D. Cal. Dec. 12, 2019). 41 See IPCom GmbH & Co. KG v Lenovo Technology (United Kingdom) Limited & Motorola Mobility UK Limited [2019] EWHC 3030 (Pat) (8 November 2019), and see TGI Paris, 08.11.2019, RG: 19/59311, Société IPcom GmbH & Co. KG v. Société LENOVO (United States) Inc. 42 See IPCom GmbH & Co. KG v Lenovo Technology (United Kingdom) Limited & Motorola Mobility UK Limited [2019] EWHC 3030 (Pat) (8 November 2019).
43.“InterDigital Files Patent Infringement Actions Against Xiaomi in India, Actions Brought Subsequent to Years of Negotiation”, https://www.globenewswire.com/news-release/2020/07/30/2069979/0/en/InterDigital-Files-Patent-Infringement-Actions-Against-Xiaomi-inIndia.html, 最后访问日期：2020年12月9日。
44.关于英美法系下禁诉令（禁执令）的产生渊源与构成要件、围绕SEP法律纠纷申请颁发禁诉令（禁执令）和反禁诉令的典型案例等，参见拙作：“跨司法辖区标准必要专利平行诉讼中的禁诉令与反禁诉令问题研究”，载《科技·知产财经》杂志2020年第1期，第106-112页。
45.See Huawei Device Co. v. Samsung Elecs. Case No. 3:16-cv-02787-WHO.
46.See See Apple Inc, v. Qualcomm Inc., Order Denying Anti-Suit Injunction, at 5-6, No. 3:17-cv-00108-GPC-MDD, (S.D. Cal., Sep. 7, 2017).
47.See Conversant Wireless Licensing S.A.R.L. v. Huawei Techs. Co. Ltd. & Ors [2018] EWHC (Ch) 2549 [10]-[12] (Eng.).
48.See Optis Wireless Tech., LLC,v. Huawei Device Co.Ltd., No.2:17-cv-123-JRG-RSP,2018 WL476054(E.D.Tex.Jan.18.2018).
49.See Continental Automotive Systems, Inc. v. Avanci, LLC et al, Case No. 5:19-cv-02520-LHK (N.D. Tex. Sep. 10,2020).
50.See Lenovo (U.S.) Inc. v. IPCom GmbH & Co., KG, Case No. 5:19-cv-01389-EJD (N.D. Cal. Dec. 12, 2019).
51.（2019）最高法知民终732、733、734号之一。
52.（2020）鄂01知民初169号之一。
53.在该案中德国慕尼黑第一地区法院认为如果举行听证，则Continental可能会采取措施拖延临时禁令的审查，而且可能会通知美国加州北区法院，促使其提前对禁诉令进行审查，甚至可能要求诺基亚撤回其临时禁令申请。“Nokia's German anti-antisuit campaign against Continental's San Jose antisuit motion: court hearing scheduled for Thursday”, http://www.fosspatents.com/2019/08/nokias-germananti-antisuit-campaign.html，最后访问日期2020年3月14日。
54.“Case of the Week: Up the Anti – Munich Courts Issue Germany’s First Anti-Anti-Suit Injunction in Nokia v. Continental”, http://www.
disputeresolutiongermany.com/2020/01/case-of-the-week-up-the-anti-munich-courts-issue-germanys-first-anti-anti-suit-injunction-innokia-v-continental/，最后访问日期2020年3月12日。目前Continental在美国加州北区法院的诉讼已经被移送至德州东区法院审理。
55.See TGI Paris, 08.11.2019, RG: 19/59311, Société IPcom GmbH & Co. KG v. Société LENOVO (United States) Inc.
56.（2020）鄂01知民初169号之一。
57.See Interdigital Technology Corporation vs. Xiaomi Corporation, I.A. 8772/2020 in CS(COMM) 295/2020, Delhi High Court (9 Oct, 2020).
58.“UK Supreme Court Unanimously Upholds Lower Court’s Worldwide FRAND Royalty Rate Determination”, https://www.sullcrom.com/files/upload/SC-Publication-UK-Supreme-Court-Unanimously-Upholds-Lower-Court-Worldwide-Frand-Royalty-Rate-Determination.pdf, 最后访问日期：2020年12月9日。
59.See “Guest Post by Profs. Contreras and Yu: Will China’s New Anti-Suit Injunctions Shift the Balance of Global FRAND Litigation?”，
https://patentlyo.com/patent/2020/10/contreras-injunctions-litigation.html，最后访问时间2020年12月8日。
60.根据当前主流标准化组织相关政策文本和FRAND许可声明表的文字表述，SEP权利人自愿向标准化组织作出不可撤销的FRAND许可声明，核心内容是与愿意获得许可的标准实施者诚信谈判磋商，最终达成符合FRAND原则的许可协议，因此可以将FRAND许可声明视为SEP权利人为自己设定谈判义务的附条件的单方法律行为。由此，SEP权利人需要在谈判中分阶段负担诸如发出侵权通知、提供示例性专利清单、提供权利要求对照表（CC表）等一系列义务；而标准实施者也需要积极参与谈判，以一系列行为表明自己通过谈判获得许可的意愿，从而符合要求SEP权利人履行单方承诺所附的条件。
61.“本条第二款所称实施许可条件，应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商，仍无法达成一致的，可以请求人民法院确定。”
62.“标准必要专利权人与实施者在标准必要专利许可谈判中就许可使用费的确定发生的争议，属于标准必要专利许可使用费纠纷。标准必要专利权人与实施者已经充分协商，但仍无法就许可使用费达成一致的，可以依法提起诉讼。”
63.王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2011年版，第377页。
64.参见肖冰：《论价格缺失对合同成立的影响——CISG与中国<合同法>的适用差异》，载国际经济法学刊第15卷第1期，第148-149页。
65.参见傅廷中、刘长霞，“国际货物贸易中价格待定合同效力之研究“，载《国际贸易法论丛》2009年第4卷，第53-54页。
66.参见傅廷中、刘长霞，“国际货物贸易中价格待定合同效力之研究“，载《国际贸易法论丛》，2009年期第4卷，第44页。
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