作者：王颖鑫 赵宇卓 天津市第三中级人民法院天津知识产权法庭
裁判要旨：
行为人作出意思表示时产品是否存在，对于不特定购买人和持续交易的特定购买人的许诺销售认定不构成影响，但是对于单次交易的特定购买人，则需要通过区分产品是否存在或是否由被控侵权人掌握来判断许诺销售的行为是否成立。
相关法条：
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020年修正）》第十八条。
案件索引：
（2022）津03知民初160号
基本案情：
原告天津市金桥焊材集团股份有限公司（以下简称“金桥公司”）是专利号为201630425247.8、名称为“焊条包装箱”的外观设计专利权人。2021年8月,南京某进出口有限公司向天津海关申报出口的焊条产品因侵犯原告在海关备案的商标专用权而被天津海关查获，天津海关于2021年12月下发了“行政处罚决定书”,认定该产品为侵权产品,决定没收上述侵权货物并处罚款。原告认为，这批货物由被告彭某、石家庄市某金属线材厂（以下简称“某金属线材厂”）生产并申报出口，与原告的上述外观设计专利几乎完全相同构成专利侵权，原告主张二被告共同实施了侵权行为，诉请二被告停止制造、许诺销售、销售行为,赔偿原告的经济损失及合理开支。
二被告辩称，对金桥公司在起诉状中诉述的侵权事实无异议，但被告在受欺骗的情况下生产该涉案产品，涉嫌侵权的货物已被海关没收并处罚款。金桥公司要求被告停止制造、许诺销售等侵权行为的诉请无实际意义，且金桥公司诉请被告赔偿经济损失50万元及其他支出费用5万元数额过高。
经审理查明，涉案外观设计专利名称为“焊条包装箱”，专利权人为天津市金桥焊材集团有限公司。2017年7月5日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告认为，全部外观设计未发现存在不符合授予外观设计专利权条件的缺陷。原告主张被诉侵权设计与授权设计构成近似。
据2023年1月11日天津市滨海新区人民法院作出的刑事判决书记载：2021年8月，彭某未经金桥公司许可，生产带有金桥公司注册商标的焊条5593箱，共计111860千克，并以人民币32元/箱的价格对外出售，销售金额共计人民币178976元。2021年9月10日，上述焊条被中华人民共和国天津新港海关依法查扣。2021年11月30日被告彭某主动投案，并自愿认罪。2021年12月6日，天津新港海关依法决定没收上述焊条。判决被告人彭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年缓刑一年并处罚金人民币七万元。
二被告对原告主张的涉案侵权产品系被告彭某联系陈某意图销售，提供样品委托他人加工制作，后作为焊条产品的包装箱、包装盒等包装物由被告某金属线材厂委托天津某货运代理有限公司以南京某进出口有限公司名义报关出口销售的事实予以认可。
2023年2月15日，法院依法向天津海关调取扣留的涉嫌侵犯专利号为201630425247.8的名称为“焊条包装箱”的外观设计专利权的涉案相关侵权产品照片。2023年2月28日收到天津海关提供的涉案侵权产品照片后，法院组织各方当事人对海关提供的涉案侵权产品照片进行了质证，彭某、某金属线材厂认可以上照片即为涉案被控侵权产品照片,并且同意以照片进行侵权比对。经对比，二者是同类设计，且构成近似。
另查，就天津海关查扣的被控侵权产品，原告支付了仓储费、处置费。原告委托律师就涉案专利侵权纠纷提起诉讼，支付律师费并提交《委托代理合同》和增值税专用发票予以佐证。
裁判结果：
天津市第三中级人民法院于2023年4月10日作出（2022）津03知民初160号民事判决：一、判决生效之日起立即停止制造、销售侵害专利号为ZL201630425247.8、名称为“焊条包装箱”的外观设计专利权的产品；二、被告彭某、石家庄市藁城区某金属线材厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津市金桥焊材集团股份有限公司经济损失及维权合理开支共计70000元；三、驳回原告天津市金桥焊材集团股份有限公司的其他诉讼请求。一审判决送达后，原、被告均未上诉，一审判决生效。
裁判理由：
法院认为，涉案专利处于有效状态并取得了专利权评价报告，原告作为专利权人其权利应受法律保护，有权对专利侵权人提起诉讼。
关于涉案侵权产品是否落入专利权设计保护范围。依据《中华人民共和国专利法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，并根据已查明的事实，经整体比对，法院认为涉案外观设计的设计特征与被诉侵权设计特征构成整体近似，虽然二者存在部分差异，但对于一般消费者来说，两者在整体形状、色彩、主体图案、字样布局上几乎相同，图案细节及其位置、箱体尺寸的差异对于整体视觉效果影响较小，无法使一般消费者产生实质性视觉效果差异。被告在相同产品上使用了与原告外观设计专利相近的外观设计，被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利的保护范围，侵犯了原告外观设计专利权。
关于二被告是否实施了原告主张的侵权行为及责任承担问题。依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款以及查明的事实可知，彭某提供样品委托他人加工制造了涉案侵权产品，后上述产品被某金属线材厂用于其生产焊条的包装箱、包装盒等包装物。某金属线材厂委托天津某货运代理有限公司以南京某进出口有限公司名义报关出口销售。某金属线材厂是彭某设立的个人独资企业，因此应当认定二被告以生产经营为目的共同制造、销售了涉案外观设计产品。
关于原告主张被告存在的许诺销售行为，法院认为，许诺销售应以销售产品为直接目的，彭某先与实际购买人联系销售焊条产品，后取得包装物样品并委托他人生产，原告现有证据无法证明被告在做出销售涉案侵权产品意思表示时，该产品处于能够销售的状态，也未证明被告存在广告、橱窗陈列、在网络或展销会上展出等方式作出销售侵犯他人专利权产品意思表示的行为，因此原告关于二被告行为构成许诺销售的主张缺乏事实依据，法院不予支持。二被告应立即停止制造、销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为。
原告主张法定赔偿，维权合理开支包括仓储费、销毁服务费、律师费。根据《中华人民共和国专利法》第七十一条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款，法院考虑被告销售被诉侵权包装物本身的价值、在实现被包装产品利润中的作用，并综合考量二被告经营规模范围、专利权类型和专利创新程度、产品销售价格等因素及金桥公司为维权支出的合理费用等因素，同时结合其他关联案件中被诉侵权产品的关联性和赔偿数额，法院酌情确定二被告共同赔偿金桥公司经济损失及合理维权费用共计70000元。
案例注解：
一、许诺销售性质及内涵
《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPs协定”）第二十八条将许诺销售权作为发明专利权人的专有权作了规定，主要目的在于使专利权人能够将侵犯专利权的行为制止在萌芽阶段，防止侵权产品的广泛传播，最大程度地减小因此而给专利权人造成的损害。但TRIPs协定并未就“许诺销售”的含义加以明确，而是由各成员国根据本国国情选择适当立法表达来落实该条款要求，因此对于“许诺销售”的理解具有开放性和解释空间。【1】
我国《专利法》第十一条明确规定：“……任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”故而，许诺销售行为独立于销售行为，是专利法规定的独立侵权方式而非间接侵权。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020年修正）》第十八条对许诺销售进行了列举性、开放式规定：许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。故而只要作出销售商品的意思表示，就符合许诺销售成立条件，要约或要约邀请都可以构成许诺销售，在法律性质上是销售者的单方意思表示，属于销售前的准备工作。
此外，最高法在（2021）最高法知行终451号案例指出，被诉侵权人销售产品的意思表示内容明确、具体时，即可以认定其存在专利法所规定的许诺销售行为，该意思表示缺少有关价格、供货量以及产品批号等内容不影响许诺销售的认定。【2】
本案中，被告彭某通过微信联系购买人表示销售意愿，根据查明的事实可知，作出该意思表示时，产品尚未生产，在达成买卖合意后，彭某才收到产品样品并委托他人生产制造并出口。按照上文对于许诺销售含义的解释，作出意思表示时产品是否存在不是影响许诺销售认定的要素之一，但在本案中，该行为能否用“许诺销售”进行评价以及责任的承担问题值得进一步探讨。
二、“许诺”含义边界下的不同情形
（一）许诺的对象：特定购买人与一般购买人
在许诺销售阶段，因行为人并无实际销售，一般不会出现实际损害。但许诺销售行为一经发生，即可能影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会，因此，将许诺销售列为侵权行为是为了保护权利人可能存在的预期利益，在许诺对象是一般购买人的情况下，这些预期利益遭受损害几乎是确定的。
根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020年修正）》第十八条规定的几种情形，许诺销售意思表示是公开的，均属于对于一般购买人的许诺销售。
而在许诺销售相关案例【3】中，最高院指出，许诺销售既可以面向特定对象，也可以面向不特定对象，针对特定对象作出销售商品的意思表示的定向投送，亦属于许诺销售。因此，许诺销售包括却不限于上述规定第十八条列举的几种方式，通过微信朋友圈向不特定人发布销售信息、在网络购物平台上架产品、通过聊天软件点对点沟通产生销售的意思表示均产生了使权利人受侵害之虞，均可以构成许诺销售。本案若不考虑其他条件，被告通过微信方式作出同意销售的意思表示构成许诺销售，属于向特定购买人的许诺销售。
（二）许诺的标的物：产品本身与包装物
本案被告所“许诺销售”的产品并非被诉侵权产品，而是被诉侵权产品（包装盒、包装箱）的内容物——焊条，在出口焊条的同时，附带出口了焊条包装物，构成了侵权。许诺销售的意思表示未单独及于包装物。
从一般的商业逻辑判断，除非是将包装作为一种商品进行交易，产品的包装一般不会作为单独销售的对象，但如果认为许诺销售意思表示不包含包装物而不构成侵权，则包装物上附着的外观设计专利则无法受到与其他外观设计专利产品一致水平的保护。
另外，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额，从而侧面证明了未被单独销售的包装物外观设计是侵权行为中的被保护对象，如其他外观设计专利一样，侵权需要承担赔偿责任，侵权行为或许是制造，也可能是许诺销售、销售、进口。
再者，对于外观设计专利而言，一般无内部结构，不存在同类、外观相同产品无法判断内部结构一致性的问题。因此，销售产品的意思表示内容明确、具体时，许诺销售意思表示应该及于所展示的产品全部，包含外包装与内容物。产品包装物与产品一并出售，而产品包装物作为被控侵权产品时，即使意思表示未单独及于包装物，也不影响对于许诺销售或销售的认定。
（三）许诺时被控侵权产品的状态：已经存在与尚未投入生产
如果购买方是不特定的人，该许诺销售是针对市场整体，无论行为人所许诺销售的被控侵权产品是否实际存在，专利权人产品的相应市场份额都会有受到减损之虞，因此毋庸置疑，对一般购买人进行许诺销售的，不论被控侵权产品是否已经投入生产，行为人都应承担停止侵权行为和消除影响的民事责任，根据具体的案件情况及专利权人的请求，可能还会承担赔偿损失的责任。
而针对特定购买人的许诺销售，被控侵权产品的状态对责任承担有影响，需要分情况讨论。向特定的购买人作出许诺销售意思表示，本质仍属于要约邀请或者要约的范畴，但对专利权人的商业机会影响有限，此时需要区分双方达成的交易模式是一次交易还是持续交易。如果达成的销售合意是持续交易，此情形与前述对不特定人进行许诺销售相比仅仅是影响力强弱的不同，性质上并无根本区别。
但实践中，有一些行为人会先与购买人达成销售的合意，再去委托生产或者购进侵权产品，最终达成一次性交易，笔者认为此情况下是否构成许诺销售有讨论空间，如果许诺销售成立，销售行为最终是否完成对许诺销售责任承担的判断有较大影响。如果销售成立，即合同已经成立或者行为人已经着手采购或定制被控侵权产品、收取价款或交付被控侵权货物，那么前述“许诺”行为在责任认定时不需要单独评价。原因在于：其一，一对一的要约是一次性而非持续性的事件，当意思表示发出时，许诺销售行为已不持续存在，而侵害之虞也因销售的最终成立转化为实际的损失。其二，判令停止侵权仅能针对正在发生、将来可能发生的事项，无法针对过去已发生的事实，一次性销售完成后，许诺销售行为早已停止，判决停止许诺销售的侵权行为已经不再具有意义。其三，许诺销售给专利权人造成的损失无法脱离销售行为单独计算。
本案认定二被告销售行为成立，通过判令停止销售、赔偿损失填平了权利人的利益。如前所述，许诺销售是为扩大权利人制止侵权的时间范围，如果二被告没有最终销售，侵权行为停止在许诺销售环节，且产品已经实际存在，此时许诺销售才具有可归责性。
三、许诺销售的可归责条件
综上，笔者将几种情形下许诺销售的可归责条件总结如下图：
（√可归责条件，×不可追责条件）
许诺的对象是否特定，不影响许诺销售的成立。许诺销售的意思表示不需要明确包含产品本身与包装物，只需要明确具体即可。行为人作出意思表示时产品是否存在，对于不特定购买人和持续交易的特定购买人的许诺销售认定不构成影响，但是对于单次交易的特定购买人，则需要通过区分产品是否存在或是否由被控侵权人掌握来判断许诺销售的行为是否成立。
被控产品已经被购入或由侵权人投入生产情况下，不论是否完成销售，许诺销售行为都有可归责性，因为持有被控侵权产品，侵权可能发生的几率更高。产品未投入生产时，销售的意思表示是生产的前置行为，由于不存在产品，发生侵权的可能性较为微弱，给权利人造成的损害微乎其微，即使要对权利人的制止侵权时间范围进行扩大保护，也应有所边界，不能使权利人的权利过分扩张。
注释：
【1】参见（2021）最高法知民终1158号。
【2】参见（2021）最高法知行终451号。
【3】参见（2021）最高法知行终451号。
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