在后商标权的司法保护研究——以在先字号权与在后商标权冲突为视角

　　一、在先字号权与在后商标权冲突的成因

　　字号是企业名称中除行政区划、行业名称以及组织形式等格式选项外，最能突显出企业个性化的字符，是整个企业名称中指示某一特定企业最重要的识读部分。而正是因为字号所具有的指示特定企业的作用，其和商标指示商品和服务来源的作用存在功能上的交叉，当两者在识读上相同、相近似时，极易造成社会公众对两者的混淆，因此司法实践中出现了大量字号权人与商标权人冲突的案例。

　　字号权和商标权的冲突贯穿于两种权利确权和侵权的整个阶段，根据字号和商标注册时间的先后形成了各种不同的冲突情况。本文聚焦于业已形成的在先字号权和在后商标权的冲突，就在先字号权人肆意扩张其“在先权利”损害在后商标权人权益时，在后商标权人进行维权的合法性进行分析。

　　本文拟定一个例子供读者思考。假设深圳美高科技公司（以下简称“美高科技”）首先获得企业名称的工商登记，但美高科技极少向外发展业务，也并未对外使用过其企业名称。第二年，深圳美高软件公司（以下简称“美高软件”）获得企业名称的工商登记，并同时提出了“美高”商标的注册申请。第三年，美高软件的“美高”商标获准注册，“美高”商标的核定服务类别与美高科技、美高软件所提供的服务均一致。第五年，美高软件已成为其领域的龙头公司，其“美高”商标已具有极高的知名度。第六年，美高软件发现自第五年起，美高科技开始大肆在相同产品上突出使用有“美高科技”“美高”的标识，并在产品的开发商处标注为“美高科技”，因此美高软件针对该行为对美高科技提起了商标侵权和不正当竞争诉讼。本文先把该例子抛出，以供读者对在先字号权是否应当构成在后商标权维权的障碍进行具象化的思考，本文最后也将给出笔者的一些看法。

　　二、在先字号权不构成在后商标权维权的限制

　　涉及在先字号权和在后商标权的侵权案件中，对在后商标权的保护之所以存在争议，是因为在先字号权往往看似落入在先权利的“保险箱”，而对商标权的维权造成限制，实际上将在先权利的相关规定回归到商标法和反不正当竞争法的体系中不难发现，在先字号权并不必然成为在后商标权维权的障碍。

　　（一）在先字号构成商标侵权的解释论分析

　　根据《商标法》第五十七条第（一）、（二）项[1]的规定，对于普通商标侵权仅要求满足：相同或相类似商品、相同或相近似商标、混淆可能性，甚至在商品类别和商标外观均相同的情况下默认会构成混淆，从而认定构成商标侵权。对于驰名商标侵权，更可以突破相同或相类似商品进行跨类保护。基于上述分析，商标侵权的构成要件可以解构为：“商标性使用+混淆的可能性”，即满足上述构成条件的均构成商标侵权，并未包括任何例外条款。

　　根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定[2]，在相同或相类似商品上突出使用字号，容易造成误认的构成商标侵权。由此可知，字号使用构成商标侵权的构成要件同样为：“商标性使用字号（突出使用字号）+混淆的可能性”，并未对字号的申请时间做出限制，也就是说即使是在先字号，只要符合了“商标性使用字号+混淆的可能性”，也同样构成商标性侵权。

　　这时，《商标法》第五十九条第三款[3]往往会被作为反驳依据提出，该条款规定，对于在后商标申请前已使用并有一定影响的未注册商标，在后商标权人无权禁止该在先未注册商标在原范围的使用，但可以要求其附加区别标识。根据该条款的“无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加区别标识”的表述可知，该条款规定的是在构成侵权的情况下，对于“停止侵权”和“消除危险”责任承担方式的特别规定，而非商标侵权认定的例外。另一方面，该条款还附加了严格的“有一定影响”的适用条件，即当在先字号并不为人所知的情况下，在先字号的权利人构成商标侵权更是确凿无疑的，同时还应当承担停止侵权的责任。

　　（二）在先字号构成不正当竞争的解释论分析

　　根据《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定[4]，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为构成不正当竞争。由此可知，不正当竞争的构成要件可以解构为：“混淆行为+混淆的可能性”，即满足上述构成要件的则构成不正当竞争。当在先字号权利人以未突出的方式使用其字号，不论其字号的获得时间，只要实际上这一行为将造成他人混淆在先字号权人和在后商标权人的商品或关联性，该在先字号的使用即构成不正当竞争行为。

　　反不正当竞争法的本质是竞争法，其核心是“促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争”，所以认定是否构成不正当竞争行为的实质在于该行为是否已经不可避免地导致了市场秩序的混乱，而非个体权利取得的先后顺序。对于相同、相近似标识的在先字号权和在后商标权，这两种权利之所以会同时存在，往往是因为在先字号权在在后商标权申请时并不为人所知，因此在后商标才会通过行政部门的审核予以注册[5]，并能够在无效、异议等程序中予以维持。[6]这种情况下，在先字号权之所以会引起与在后商标权的冲突，往往是因为经过在后商标权人的经营，在后商标在市场上已经形成了该标识与在后商标权人所提供的商品的稳定联系，在先字号权人在在后商标权人业已努力经营得来的具有较高商誉和市场竞争优势的市场秩序已经建立的基础上扩大其在先字号的使用范围，这将扰乱公众对该标识来源的认知，破坏了稳定的市场竞争秩序，违背了反不正当竞争法的根本价值追求，构成了不正当竞争行为。

　　三、“张小泉”案中司法对在后商标权的保护

　　在“张小泉”系列案中，杭州张小泉集团有限公司（以下简称“杭州张小泉”）首先起诉上海张小泉剪刀总店（以下简称“上海张小泉”）商标侵权和不正当竞争[7]。在该前案中，上海张小泉由于历史传承原因，成立并取得“张小泉”字号在先，并长期在产品和包装上突出使用“张小泉”或“上海张小泉”，而杭州张小泉取得“张小泉”系列商标在后。

　　上海高院基于此案件事实认定上海张小泉出于善意突出使用自己的字号“张小泉”，不具有主观恶意，因此不构成商标侵权和不正当竞争，但责令上海张小泉在今后的企业发展过程中，不得再拓展使用其“张小泉”字号。

　　两年后，杭州张小泉再次起诉上海张小泉商标侵权。[8]在该后案中，浙江高院基于上海张小泉在前案判决后仍然在产品及包装上突出使用“上海张小泉”等字样的行为，认定该行为逾越在先权利的保护范围，从而构成商标侵权。

　　该“张小泉”系列案件的有趣之处在于，上海张小泉同样的突出使用字号的行为在前案中不认为构成商标侵权，而在后案中则认为构成商标侵权。其中的焦点问题即为：商标侵权是否以主观恶意为构成要件。其实在后案中一审法院已经释明，二审法院也予以支持了字号构成商标侵权需具备的构成要件为：1.文字相同或者近似；2.在相同或者类似商品上使用；3.突出使用；4.其结果是容易使相关公众产生误认。相关法律并没有要求对商标侵权的主观因素进行考察，即只要符合商标性使用（构成要件3）+混淆的可能性（构成要件1、2、4），就应当认定构成商标侵权。那么主观因素对于商标侵权是否有考察的必要呢?答案也是肯定的，但对于主观因素的考察并非是对商标侵权与否的定性考察，而应当是对商标侵权恶性程度的定量考察，例如对于商标侵权损害赔偿的惩罚性赔偿规则[9]就需要考察侵权的恶意因素。

　　辨析清楚了商标侵权的构成要件，也就不难理解“张小泉”前案和后案针对同一行为不同裁判结果的成因了，即主观因素的不适当引入。正是因为前案中基于历史渊源等原因认为上海张小泉突出使用“张小泉”字号无主观恶意，错误地将主观因素引入了商标侵权的定性中，造成了不构成商标侵权的裁判结果，该裁判结果值得商榷。“张小泉”后案实际上对前案进行了一定程度上的拨乱反正，后案对于上海张小泉是否构成商标侵权的论述中，并未引入主观因素，而是从商标侵权的构成要件入手认定上海张小泉构成商标权侵权，并在赔偿数额的论述部分，结合上海张小泉的主观过错，认定应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

　　顺着“张小泉”后案的思路，我们也能进一步捋清“张小泉”前案，前案中虽然没有认定上海张小泉构成商标侵权，但在判决中明确要求上海张小泉规范使用其企业名称、不得再扩展使用其“张小泉”字号。实际上，前案判决的虽然没有认定侵权，却判决了侵权责任的承担方式：停止侵权（对应规范使用其企业字号）和消除危险（对应不得再扩展使用字号）。因此，前案判决若能基于商标侵权的构成要件，认定上海张小泉在突出使用其“张小泉”字号侵犯杭州张小泉的“张小泉”相关注册商标的基础上，基于上海张小泉无主观恶意，判令其停止侵权、消除影响而免于赔偿损失的责任承担方式，则会使得前案的裁判思路更为顺畅，也将使得前案和后案更为协调。

　　四、在先字号权和在后商标权冲突的解决

　　认定在先字号权对在后商标权的侵害之所以存在一定争议，是因为这似乎与保护在先权利的朴素法感情相违背，但其实并不然。不管是商标权还是字号权，实际上都不是保护商标或字号这个符号本身，而是保护这个符号背后所蕴藏的商誉、影响力、知名度，而商誉、影响力、知名度是需要通过权利人日积月累地用大量的诚信劳动、宣传推广、制造高质量产品等投入附加到具体标识之上的。从商标法、反不正当竞争法均要求在先权利具有“一定影响”的规定也可知，法律所保护的是在先权利上所添附的商誉价值，而对于其中的字号或商标的符号来说，如果该符号不具有因使用而添附的商誉价值，该符号甚至不能称其为“权利”。因此，如果在先的字号权没有达到“一定影响”，而在后的商标已经具有较高的知名度，选择保护在后的商标权是必然的选择。

　　基于以上的分析，在先字号权并不应该构成对在后商标权维权的障碍，特别是在在先字号权人不规范使用其在先字号（包括将字号脱离于企业名称进行使用）时，在先字号权人已经实际逾越了其可能的“在先权利”边界，而侵入到在后商标权人的权利领域。一方面，当在后商标权人已经获得商标专有权后，先字号权人突出使用其在先字号时，当然应当赋予在后商标权人以商标侵权为由进行维权的权利。另一方面，虽然本文大量使用在先字号权的表述，但实际上法律仅赋予了企业名称的在先权利，字号的规范性使用应当回归到企业名称中，因此在在后商标权人已经获得商标专有权后，若在先权利人仍不规范地单独使用其字号，在已经无可避免造成了公众的混淆的情况下，同样应当认定为不正当竞争行为。

　　再回到文章开头“美高”商标的例子，美高软件的“美高”商标虽然申请注册时间在美高科技的字号之后，但美高科技的字号在“美高”商标申请注册前并未被实际使用，或者虽然被实际使用但并不为公众所知悉，即无法达到“有一定影响”的程度，因此美高科技的字号并无法成为美高软件的“美高”商标在确权阶段的在先权利障碍。进一步地，美高科技在获得其企业名称的工商登记之后并未通过使用提升其字号价值，也放弃了申请注册“美高”商标的权利，基于其对可以获得的权益的放弃，当美高软件的“美高”商标获得一定知名度后，美高科技当然具有避让的义务，而其在后的字号扩大使用和不规范使用行为显然没有履行其应尽的避让义务，已经构成商标侵权和不正当竞争。另一方面，在美高软件公司成为行业龙头，且“美高”商标已具有极高知名度之后，美高科技即开始大肆在相同产品上突出使用“美高”相关标识并单独使用其企业字号，可以推知其主观对于字号的使用意图也难为正当，因此在美高科技构成商标侵权和不正当竞争的基础上还应当承担更加严格的侵权和不正当竞争责任。

　　注释：

　　1.《商标法》第五十七条第（一）、（二）项指出，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

　　2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项指出，下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

　　3.《商标法》第五十九条第三款指出，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

　　4.《反不正当竞争法》第六条指出，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

　　5.《商标法》第三十二条指出，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

　　6.《商标法》第三十三条指出，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。《商标法》第四十五条指出，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

　　7.参见(2004)沪高民三(知)终字第27号民事判决书。

　　8.参见(2006)浙民三终字第78号民事判决书。

　　9.《商标法》第六十三条第一款指出，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。