作者：王艳芳 华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师
《专利法》第二十三条第三款规定，“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突”。该条款是知识产权权利冲突情形下，“保护在先权利”原则在专利法中的具体体现。
彪马公司以其享有的跑道形在先注册商标权为权利基础，针对不同主体提起了多起外观设计专利权无效宣告请求。其中，最新作出生效裁判的彪马与多威公司系列外观设计无效案【相关链接：附判决┃最高院终审彪马专利无效案：明确商标并存时外观设计专利与在先商标权利冲突的判断标准】，引发了业界对于《专利法》第二十三条第三款在司法审判与行政审查实践中适用标准的广泛讨论。基于此，有必要对该条款的适用规则予以进一步梳理和厘清，以明晰权利边界。
一、《专利法》第二十三条第三款的适用应恪守侵权判定标准
《专利法》第二十三条第三款的增设，源于2000年专利法修改时针对实践中突出问题的规制需求——彼时部分外观设计申请人未经许可，将他人已注册的商标、享有著作权的美术作品等在先权利客体，结合产品申请并获得外观设计专利权，由此引发大量知识产权权利冲突纠纷，该条款正是为针对性解决此类问题专门设立。[1]
从立法本意来看，该条款定位是防止外观设计专利的实施侵害他人既有的、受法律保护的民事权利，避免不同类型知识产权在同一客体上的权利冲突，从而阻断“以外观设计专利对抗他人既有权利”的不正当防御。其核心是避免在后授权的外观设计与在先合法权利的保护客体发生重合或交叉，导致外观设计专利权的实施环节，实施主体面临多名权利人就同一客体主张权利的冲突状态。
但对于此种情形是否属于应予避免的权利冲突、且有必要在专利授权环节予以规制，理论界尚存争议。[2]一方面，知识产权领域内同一客体上附着多项权利的情形并非个例，反而具有一定的常态性。例如在他人基础专利之上完成改进所形成的改进型专利、基于同一作品产生的邻接权与著作权，均存在同一权利载体上由不同主体享有权利的情形，而在后权利的合法性基础，在于其在在先权利之上通过二次创作或改进所形成的新增内容；若实施主体利用该新增内容，仍可能构成对在后权利的侵权。即便存在在后权利与在先权利保护内容完全一致的极端情形，亦可通过其他条款予以规制，并非必须借助本条款的权利冲突规则予以解决。
另一方面，权利实施环节的此类冲突已有成熟的解决路径，实施主体若实施受相关法律规制的行为，可分别向各权利人取得授权，由此引发的争议亦可纳入侵权判定框架予以处理。因此，在他人在先合法权利基础上通过加工、改进形成的内容，是否因使用了在先权利客体，即应成为在后外观设计专利权的授权障碍，该问题仍值得深入探讨。
尽管存在前述争议，但从立法目的的角度看，该条款通过将外观设计与在先权利之间的冲突判断前置至专利授权确权阶段，有助于在专利权形成之初即对不同权利的边界作出明确划分，从而防止外观设计专利被授予后对既有权利秩序造成冲击，体现了立法者在专利制度内部协调不同权利类型关系的规范意图。且从实务视角来看，将此类纠纷前置至专利授权确权环节解决，及早厘清权利边界，降低权利实施阶段纠纷集中爆发的风险，具有现实合理性。
需要明确的是，因该条款的立法目的在于规制权利实施环节可能引发的实质性权利冲突，其适用标准自然应与侵权判定标准保持一致。这一逻辑亦与《专利审查指南》对该条款的界定相契合，即外观设计与在先权利“相冲突”，是指“未经权利人许可，外观设计专利使用了在先合法权利的客体，从而导致专利权的实施将会损害在先权利人的相关合法权利或者权益”[3]，该界定本质上与侵权判定的核心要件相呼应。
事实上，最高人民法院亦在多个司法判决[4]中重申，判断外观设计的实施是否损害他人在先合法权利或权益，应当适用对应的侵权判断标准。具体到本案所涉的在先商标权与外观设计专利权冲突情形，即应适用商标侵权的判定标准进行审查。
反观彪马与多威系列外观设计无效案的被诉决定，其未遵循商标侵权的判定逻辑，反而套用《专利法》第二十三条第一、二款关于外观设计相较于在先设计是否具有明显区别的判断思路，单纯对涉案外观设计与在先商标的相同点、不同点进行形式比对并据此得出结论，该审查方式偏离了《专利法》第二十三条第三款的立法本意与法定适用标准，存在不当。
二、作为比对基础的争议标识应作合理界定
外观设计专利权的保护客体是产品的设计方案。在外观设计因使用特定设计元素与他人在先商标权发生权利冲突、适用《专利法》第二十三条第三款进行审查的场景中，核心前提是在先商标的标识性元素以一定设计形态融入外观设计整体之中。此时，审查的首要问题即在于比对对象中争议标识的合理界定，该问题在引证商标为图形类非文字商标的情形下，因图形设计的形态延展性与融合性，表现得尤为突出。
争议标识的界定应独立于商标性使用的判断，属于商标性使用认定前的前置基础环节，唯有先对争议标识作出合理、客观的划分与界定，才能为后续判断该标识是否构成商标性使用奠定合法的比对基础，避免因比对对象界定不当导致后续审查偏离客观事实。
具体而言，作为权利冲突比对基础的争议标识，应是被诉外观设计产品整体外观中具备相对独立视觉效果、能被相关公众整体感知的设计部分，而非脱离产品整体设计、对单一局部图案进行碎片化切割的片段。若仅以引证商标为参照，对外观设计中的局部元素进行刻意截取、拆分作为争议标识，其比对基础本身缺乏客观性与合理性，与相关公众对产品外观的实际认知习惯不符。
该界定标准虽在理论层面清晰明确，但在司法审判与行政审查实践中仍存在具体适用的斟酌空间。典型情形如：涉案外观设计专利的授权文本未将颜色纳入保护范围，意味着该设计在实际实施中可搭配任意颜色方案呈现。若在外观设计的实际产品实施中，权利人将某部分图案以单一颜色突出展示，使其具备独立视觉特征，但在剥离颜色要素、仅以专利授权文本的黑白视图进行判断时，该部分图案与其他设计元素融为一体，无法形成具备独立视觉效果的完整设计单元。此种情形下，该被突出展示的图案部分能否作为争议标识与在先商标进行比对，成为实践中的难点问题。
对此笔者认为，结合前述《专利法》第二十三条第三款的立法目的，涉案外观设计在实际产品中的真实实施状态与使用方式，应当作为界定争议标识时的重要考量因素。即争议标识的划分不仅需结合专利授权文本中载明的设计方案，还应兼顾其实际应用中的视觉呈现效果，确保界定结果贴合相关公众的实际认知，与商品流通中的客观事实相一致。
三、“商标性使用”的定位及其与混淆可能性判断的逻辑关联
在适用商标侵权判定标准审查外观设计与在先商标权权利冲突的过程中，对被诉方就争议标识的使用行为是否构成“商标性使用”的审查，是独立于商品类别比对、商标标识比对及混淆可能性判断的前置审查环节，且在侵权判定的逻辑顺位上应优先进行。从法律逻辑而言，只有被诉行为被界定为商标性使用，该行为才具备纳入商标侵权判定框架进行后续商品、商标具体比对的前提基础。
正如最高人民法院在“亚环案”[5]再审判决中所明确的裁判观点：“商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义”。
需明确的是，被诉行为构成商标性使用，仅为商标侵权成立的必要非充分条件。司法实践中亦存在以下情形：当对被诉行为是否构成商标性使用的认定存在现实困难时，可直接通过审查认定其不满足混淆可能性等侵权构成其他要件，进而得出被诉行为不构成商标侵权的结论。而对于商标性使用认定中难以精准界定的相关考量因素，亦可在后续混淆可能性的综合判断环节中予以全面考察、分析认定。各判定环节相互衔接、互为补充，共同服务于侵权成立与否的最终判断。
事实上，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《商标侵权判断标准》等规范性文件的规定，结合商标侵权司法审判实践，在商标性使用、商标近似及混淆可能性的各层判定环节中，均需考量相关公众的认知程度、请求保护注册商标的显著性与知名度、商标的实际使用方式等共同事实要素。
上述要素的重合考量，并非商标侵权判定各环节法律要件的混同，其本质是商标侵权判定体系中层层递进、互为支撑的逻辑关系体现：商标性使用是商标侵权判定的前置基础要件，商标近似是判定混淆可能性的客观事实要件，相关公众的混淆可能性则是商标侵权成立的最终结果要件。各环节中交叉考量的事实要素，是对“来源识别”这一商标核心功能的反复验证与多重印证，其最终价值均服务于“被诉行为是否构成商标侵权”这一整体判定结论的作出。
四、自有商标权并非外观设计权利冲突的当然阻却事由
在彪马与多威系列外观设计专利权无效纠纷案中，涉案外观设计权利人多威公司提出了自有商标权抗辩，认为其对争议标识的使用系对自有注册商标的正当使用，并据此认为其外观设计未与彪马的在先商标权构成冲突。该抗辩主张触及了外观设计与在先商标权权利冲突审查中的重要问题，即外观设计权利人的自有商标权能否当然排除与他人在先商标权的权利冲突，对此需结合商标正当使用的判定标准予以明确。
在商业实践中，商标权人对注册商标作出非实质性细微变化后进行使用的情形较为常见，这一行为亦为法律所认可——商标权人对注册商标的非实质性改变使用，只要未脱离商标的核心显著特征、仍能发挥商品来源识别功能，即可作为维持商标权的有效使用证据。本案中，多威公司亦主张，其涉案外观设计中所使用的争议标识虽与自身已获准注册的商标存在一定差异，但该差异属于对自有商标的非实质性调整，应认定为对自有商标的正当使用。被诉决定与一审判决亦对此予以认可，认为争议标识相较于彪马公司的在先商标，与多威公司自有商标的近似程度更高。
但最高人民法院二审判决却给出了不同结论，明确指出：“外观设计专利权人也享有注册商标专用权或许可使用权时，其明显改变自己注册商标或被许可使用的商标区别于他人具有较高知名度的在先注册商标的显著特征，实质将他人商标显著特征用于专利外观设计中，且具体使用方式与在先商标基本一致的，不构成对自己注册商标的正当合法使用。”
由此可知，二审判决否定本案争议标识系多威公司对其自有商标正当使用的核心理由有二：其一，彪马公司的在先商标在涉案专利申请日之前已在相关商品领域形成较高的知名度与较强的显著性；其二，多威公司刻意改变了其自有商标中区别于彪马公司在先商标的显著特征，实质将彪马公司在先商标的显著特征融入涉案外观设计中，且该争议标识在运动鞋上的具体使用位置、使用方式与彪马公司在先商标的实际使用状态基本一致。前者考量的是相关公众已将跑道型商标与彪马公司建立起稳定的来源对应关系，后者考量的是多威公司具有攀附彪马商标商誉的主观意图。该裁判观点为《专利法》第二十三条第三款的适用中，何谓自有商标的正当使用，划定了清晰边界。
结语
彪马“运动鞋”系列外观设计无效案所呈现的裁判差异，折射出由于对《专利法》第二十三条第三款立法本意的模糊理解，导致的司法与行政审查实践中适用标准不统一的问题，也为该条款的适用规则厘清提供了典型案例样本。综合上述分析，《专利法》第二十三条第三款的适用，应从四个方面统一判断思路：
其一，该条款的适用标准应与在先权利的侵权判定标准保持一致，在在先商标权与外观设计专利权冲突的情形下，须遵循商标侵权的判定逻辑；
其二，争议标识的界定作为权利冲突审查的前置基础，应坚持客观化、整体化原则，结合专利授权文本与实际实施状态综合判断，避免以引证商标为参照进行刻意的局部截取与碎片化比对；
其三，商标性使用是商标侵权判定的前置核心要件，在权利冲突审查中应优先判断，同时兼顾其与混淆可能性判断的衔接关系，实现各判定环节的逻辑贯通；
其四，自有商标权并非权利冲突的当然阻却事由，应当透过现象看本质，对自有商标的使用是否恪守正当性原则进行判决，禁止借自有商标使用之名，实质刻意攀附他人具有较高知名度的在先商标商誉。
《专利法》第二十三条第三款是协调外观设计专利权与其他在先民事权利的核心规范，其适用的关键在于精准把握立法本意，实现不同知识产权权利的边界厘清与利益平衡。唯有统一司法与行政审查的适用标准、厘清层层递进的审查逻辑，才能充分发挥该条款规制权利冲突、维护知识产权市场秩序的立法功能，为市场主体提供稳定的法律预期，同时为知识产权授权确权与司法保护实践提供清晰的规则指引。
参考文献：
1.尹新天。中国专利法详解 [M]. 北京：知识产权出版社，2012:224.
2.尹新天。中国专利法详解 [M]. 北京：知识产权出版社，2012:229.
3.国家知识产权局。专利审查指南 [Z].2023: 第四部分第五章第 7 节.
4.最高人民法院.(2023) 最高法知行终42号行政判决书 [Z].2023.
5.最高人民法院(2014) 民提字第38号][Z].2014.
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